1. Может ли коммерческая организация – нерезидент осуществить безвозмездное финансирование коммерческой организации- резидента?
Гражданское законодательство Российской Федерации предусматривает презумпцию возмездности в договорных отношениях.
В частности, согласно п.3 ст.423 ГК РФ договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.
Безвозмездность и невозвратность являются отличительными чертами отношений, связанных с дарением и пожертвованием: - в соответствии с п.1 ст. 572 ГК РФ по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу, либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом.
Пожертвованием признается дарение вещи или права в общеполезных целях (п.1 ст. 582 ГК РФ).
Вместе с тем, в отношениях с коммерческими организациями не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда (п.4 ст. 575 ГК РФ).
Закон определяет исключительный перечень лиц, которым могут делаться пожертвования (см. п. 1 ст. 582 ГК РФ, ст.124 ГК РФ). Среди них нет коммерческих организаций.
Из указанных положений Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что отношения между коммерческими организациями, основной целью деятельности которых является извлечение прибыли (ст. 50 ГК РФ), не могут носить безвозмездный характер кроме случаев, предусмотренных законом[1]. Сделки, совершенные в нарушение закона, считаются ничтожными в силу ст. 168 ГК РФ.
В то же время, из условий запроса следует, что участником сделки является компания – нерезидент.
В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом.
Согласно ст. 166 Основ гражданского законодательства Союза ССР права и обязанности сторон по внешнеэкономическим сделкам определяются по праву страны, избранному сторонами при совершении сделки или в силу последующего соглашения. При отсутствии такого соглашения по договору дарения, применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся дарителем.
Следовательно, между резидентом (одаряемым) и нерезидентом (дарителем) может быть заключен договор безвозмездного финансирования (договор дарения), подчиненный материальному праву иностранного государства (в том числе, материальному праву места нахождения нерезидента), в соответствии с которым дарение между организациями, основной деятельностью которых является извлечение прибыли, допускается, либо допускается в конкретных случаях.
Такая сделка в части условий о безвозмездном характере отношений между коммерческими организациями по существу не противоречит российскому публичному правопорядку, не влечет каких-либо отрицательных правовых последствий.
Что касается функций уполномоченного банка, как агента валютного контроля, то он обязан проверить валютную операцию на предмет ее соответствия валютному законодательству Российской Федерации, а также требованиям Банка России.
Учитывая изложенное, во избежание неблагоприятных правовых последствий, связанных с ничтожностью дарения между коммерческими организациями, целесообразно заключить между резидентом и нерезидентом договор дарения, подчиненный иностранному материальному праву, при условии, что оно допускает отношения дарения между коммерческими организациями.
2. Можно ли считать кредит просроченным, и в каком объеме, если Заемщик нарушил график погашения кредита, но окончание срока кредитного договора не наступило?
На каких условиях должен быть возвращен кредит, если Кредитор воспользуется своим правом на досрочный возврат оставшейся части кредита?
В соответствии с п. 2 ст. 811 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, займодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами.
С учетом изложенного, исходя из условий запроса, полагаем, что неисполнение заемщиком своих обязательств по возврату кредита в соответствии с графиком погашения, предусмотренным кредитным договором, является основанием:
1. для начисления неустойки за просрочку возврата части кредита (займа);
2. предъявления требования к поручителю об исполнении за заемщика обязательств в связи с просрочкой возврата части кредита;
3. основанием для досрочного истребования оставшейся суммы кредита (займа) с причитающимися процентами.
В данном случае кредит (займ) считается просроченным частично.
Если кредитор воспользуется своим правом на досрочный возврат оставшейся суммы кредита, и заемщик в обусловленный кредитным договором срок не вернет досрочно истребуемый кредит, то кредит будет считаться просроченный в целом, в том числе, на всю сумму основного долга и процентов за пользование кредитом.
После истечения срока возврата досрочно истребуемого кредита должна начисляться неустойка.
3. В каком порядке в настоящее время осуществляется отнесение сделок акционерного общества (далее – общество) к крупным сделкам, если предметом сделки является имущество?
До вступления в силу Федерального закона от 07.08.2001 № 120-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об акционерных обществах», исходя из ранее действовавшей редакции статьи 78 Закона для решения вопроса о том, является предполагаемая сделка крупной или нет, а также о том, к компетенции какого органа управления обществом относится крупная сделка, следовало сначала произвести оценку имущества, являющегося предметом сделки.
Оценка производилась советом директоров (наблюдательным советом) общества.
Далее, в случае, если стоимость имущества (по оценке совета директоров), превышала 25 % балансовой стоимости активов общества, то на том же заседании совет директоров должен был принять решение об одобрении этой крупной сделки.
В случае, если стоимость имущества (по оценке совета директоров), превышала 50 % балансовой стоимости активов акционерного общества, то для совершения сделки необходимо было одобрение общего собрания акционеров общества.
По сделкам, предметом которых являлись денежные средства, никакого предварительного решения совета директоров не требовалось, а отнесение сделки к крупным сделкам осуществлялось на основании сопоставления суммы денежных средств, являющихся предметом сделки, с балансовой стоимостью активов общества.
В связи с изменением редакции статьи 78 Закона порядок отнесения сделок, предметом которых является имущество, к крупным сделкам изменился.
В соответствии с последним абзацем пункта 1 статьи 78 Закона в случае отчуждения или возникновения возможности отчуждения имущества с балансовой стоимостью активов общества сопоставляется стоимость такого имущества, определенная по данным бухгалтерского учета, а в случае приобретения имущества – цена его приобретения. То есть для решения вопроса о том, является предполагаемая сделка крупной или нет, предварительного решения совета директоров об оценке имущества, являющегося предметом сделки, не требуется.
4.Требуется ли в настоящее время решение совета директоров акционерного общества (далее – общество) об оценке имущества, являющегося предметом залога, и для каких целей производится такая оценка?
В соответствии с пунктом 2 статьи 78 Закона для принятия решения советом директоров общества и общим собранием акционеров решения об одобрении крупной сделки цена отчуждаемого или приобретаемого имущества (услуг) определяется советом директоров общества в соответствии со статьей 77 Закона.
Из указанного пункта следует, что такое решение необходимо.
Но принимается оно не для целей отнесения сделки к крупной (как уже разъяснено в ответе на первый вопрос), и не для решения того, к компетенции какого органа управления обществом относится такая крупная сделка.
Какой бы ни была определенная советом директоров цена имущества, сделка с имуществом, балансовая стоимость которого составляет более 25 % от балансовой стоимости активов общества, будет крупной сделкой, принятие решения об одобрении которой относится к компетенции совета директоров.
Сделка с имуществом, балансовая стоимость которого составляет более 50 % от балансовой стоимости активов общества, будет крупной сделкой, принятие решения об одобрении которой относится к компетенции общего собрания акционеров общества.
В соответствии с пунктом 4 статьи 79 Закона в решении об одобрении крупной сделки должны быть указаны лица, являющиеся ее сторонами, выгодоприобретателями, цена, предмет сделки и ее иные существенные условия.
Именно для определения цены сделки, которая должна быть указана в соответствующем решении об одобрении сделки, советом директоров осуществляется оценка имущества, являющегося предметом крупной сделки.
5. Может ли генеральный директор акционерного общества (или иное уполномоченное лицо) акционерного общества (далее – общество) заключить с Банком договор залога или иной договор, предметом которого является имущество (например, соглашение об отступном), в котором залоговая цена (или иная цена сделки) не будет соответствовать цене, определенной советом директоров и указанной в решении совета директоров или общего собрания акционеров при одобрении крупной сделки?
Генеральный директор (или иное уполномоченное лицо) акционерного общества вправе подписать договор с Банком только на тех условиях, которые указаны в решении соответствующего органа управления обществом об одобрении крупной сделки.
Подписание договора на иных условиях будет означать по существу, что заключенная крупная сделка не одобрена уполномоченным органом общества, а значит, не соответствует требованиям Закона и является недействительной в соответствии со статьей 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Таким образом, в договоре с Банком в качестве залоговой цены (или иной цены сделки) по сделке, являющейся для общества крупной, должна быть указана именно та цена, которая указана в решении соответствующего органа управления обществом о крупной сделке.
На практике при заключении Банком договоров залога залоговая цена закладываемого имущества указывается ниже (с дисконтом) рыночной стоимости имущества (цены, определенной советом директоров).
Это необходимо для соблюдения имущественных интересов Банка в случае невыполнения заемщиком своих обязательств по кредитному договору и при реализации предмета залога.
В таком случае залоговая цена имущества может не совпадать с ценой, которая определена советом директоров общества, что создаст указанный выше юридический риск.
С целью устранения этого риска считаем целесообразным предпринимать следующее.
Совет директоров общества должен определить цену передаваемого в залог имущества, исходя из залоговой цены, предлагаемой Банком.
Эта цена должна быть зафиксирована в решении совета директоров общества об оценке имущества (если невозможно указать конкретную цену, то следует указать «минимальную залоговую стоимость» или «залоговую стоимость, составляющую не менее какой-либо суммы» и т.п.), являющегося предметом залога (другой сделки), и в решении совета директоров общества (или общего собрания акционеров общества) об одобрении крупной сделки.
То, что формально установленная в таких случаях советом директоров общества цена имущества будет равняться залоговой цене, предложенной Банком, а не реальной рыночной цене имущества, не является юридическим риском.
Это объясняется тем, что цена определена в установленном порядке компетентным органом управления общества. Определение же ее размера является вопросом экономической целесообразности для заемщика в целях получения им кредита от Банка. Кроме того, из новой редакции статьи 77 Закона исключен порядок определения рыночной стоимости.
6. Возможна ли выдача Банком гарантии по обязательствам, действительность которых не подтверждена документами? В частности, если банковская гарантия будет обеспечивать право поставщика на предоплату по договору поставки?
Если из представленных на юридическую экспертизу документов не представляется возможным сделать вывод о том, что на дату выдачи банковской гарантии эти документы являются заключенными и действуют, то, следовательно, нельзя сделать вывод и о том, что действительным является то обязательство, в обеспечение которого предполагается выдать банковскую гарантию.
То есть, наличие в банковской гарантии ссылки на соглашения, действительность которых не подтверждена, является юридическим риском признания такой банковской гарантии недействительной (как обеспечивающей несуществующие обязательства).
В соответствии с п.2 ст. 487 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) при неисполнении покупателем обязанности по предварительной оплате товара, продавец, по своему выбору, вправе либо не передавать товар до его оплаты покупателем, либо отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если предварительная оплата произведена покупателем не в полной сумме, то продавец, вправе не передавать неоплаченные товары или отказаться от исполнения договора в части неоплаченных товаров (п.2.ст.328 ГК).
В случае частичной оплаты продукции продавец обязан поставить соответствующую ее часть.
Таким образом, неисполнение покупателем обязанности по предварительной оплате товара фактически означает односторонний отказ стороны от исполнения обязательства и расторжение договора.
В этом случае основное обязательство прекращается, и продавец (Бенефициар) не имеет права на получение денежных средств по банковской гарантии (в счет «не поставленной продукции»).
Таким образом, если в момент выпуска банковской гарантии не существует основного обязательства, которое она призвана обеспечивать, указанное обстоятельство является юридическим риском признания такой гарантии недействительной.
До оплаты Принципалом Бенефициару товара для предъявления требований к Банку-гаранту Бенефициар не имеет законных оснований, поскольку в соответствии со ст. 487 ГК, не имеет права принуждать Принципала осуществить предоплату, обусловленную соглашением, а вправе, по своему выбору либо не передавать товар до его оплаты покупателем, либо отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.
Следовательно, с учетом изложенного выше, банковская гарантия, обеспечивающая обязанность покупателя по осуществлению предоплаты по договору поставки, не соответствует требованиям законодательства, поскольку законодательством предусмотрена судебная защита прав поставщика (расторжение договора в судебном порядке с выплатой понесенных убытков).
В случае признания банковской гарантии недействительной сделкой (ничтожной, как не соответствующей закону) в соответствии с пунктом 2 ст. 167 ГК РФ каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке.
По договору о предоставлении банковской гарантии Банк обязан вернуть сумму полученного вознаграждения, а в случае, если платеж произведен, Банк может понести убытки в размере осуществленного платежа.
Указанный юридический риск может быть снят внесением в текст банковской гарантии текста следующего содержания:
«Требования по настоящей банковской гарантии могут быть предъявлены Бенефициаром не ранее даты осуществления Принципалом оплаты продукции».
Кроме того, необходимо обусловить предъявление требования об уплате одновременным предоставлением документов, подтверждающих осуществление поставки продукции.
7. Возможно ли принятие Банком в залог сельскохозяйственной техники и автотранспортных средств, которые были ввезены на территорию РФ в качестве вклада иностранного учредителя в уставный (складочный) капитал и в отношении которых в связи этим таможенным законодательством Российской Федерации установлены ограничения по использованию и распоряжению, без соответствующего разрешения соответствующих таможенных органов Российской Федерации?
В практике Банка возникают ситуации, когда в качестве обеспечения по кредитным продуктам в залог Банку передается имущество (сельскохозяйственная техника и автотранспортные средства), которое было внесено в уставный капитал юридического лица – залогодателя иностранным участником.
В паспортах технических средств и паспортах самоходных машин, выданных таможенными органами РФ (согласно Постановлению Совета министров – Правительства РФ от 10.05.1993 г. № 477 «О введении паспортов транспортных средств» (в редакции Постановлений Правительства РФ от 07.12.1996 г. № 1445, от 31.07.1998 г. № 866), в одном случае в графе: «Таможенные ограничения» была проставлена отметка: «без права отчуждения», в другом случае: - «отчуждение с разрешения таможни».
Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.96 N 883 "О льготах по уплате таможенной пошлины и налога на добавленную стоимость в отношении товаров, ввозимых иностранными инвесторами в качестве вклада в уставный (складочный) капитал предприятий с иностранными инвестициями", принятым в соответствии со статьями 34 и 37 Закона Российской Федерации от 21.05.93 N 5003-1 "О таможенном тарифе", установлены правовые основания для применения тарифных льгот в отношении товаров, ввозимых в качестве вклада иностранного инвестора в уставный (складочный) капитал предприятий с иностранными инвестициями.
В соответствии с данным Постановлением, являющимся нормативным правовым актом прямого действия, товары, ввозимые на таможенную территорию Российской Федерации в качестве вклада иностранного учредителя в уставные (складочные) капиталы предприятий с иностранными инвестициями, освобождаются от обложения таможенными пошлинами при условии, что товары:
- не являются подакцизными;
- относятся к основным производственным фондам.
Пунктом 2. указанного Постановления установлено, что в случае реализации таких товаров, причитающиеся к уплате на дату условного выпуска таможенные пошлины уплачиваются в соответствии с таможенным законодательством Российской Федерации.
В соответствии с п. 6. «Методических рекомендаций по применению тарифных льгот при ввозе товаров в качестве вклада иностранного инвестора в уставный (складочный) капитал организаций с иностранными инвестициями» (направленных Письмом ГТК РФ от 3 июля 2002 г. N 01-06/26232) после выпуска в свободное обращение товаров, ввозимых в качестве вклада иностранного инвестора в уставные (складочные) капиталы коммерческих организаций с иностранными инвестициями, таможенные органы в соответствии со статьей 29 Таможенного кодекса Российской Федерации осуществляют контроль за использованием таких товаров в целях, в связи с которыми были предоставлены данные льготы. При осуществлении такого контроля необходимо руководствоваться положениями соответствующих нормативных правовых актов в области налогового, таможенного, гражданского законодательств, законодательства о бухгалтерском учете.
В соответствии со ст. 29 ТК РФ использование и распоряжение условно выпущенными товарами и транспортными средствами, в отношении которых предоставлены льготы по таможенным платежам, допускается с разрешения таможенного органа РФ при условии уплаты таможенных платежей и выполнения других требований, предусмотренных ТК РФ и иными актами законодательства РФ (в данном случае - требований постановления Правительства Российской Федерации от 23.07.96 N 883).
Следует отметить, что указанное выше Постановление Правительства Российской Федерации от 23.07.96 N 883, установившее данную льготу, предусматривает только одно требование, которое должно быть выполнено при реализации таких товаров – должны быть уплачены таможенные пошлины, причитающиеся к уплате на дату условного выпуска в соответствии с таможенным законодательством РФ.
Но, поскольку статья 29 ТК РФ (действие которой, как было указано выше, распространяется и на указанный случай) требует не только уплаты таможенных платежей и выполнения других требований, предусмотренных ТК РФ и иными актами законодательства РФ, но и разрешения таможенных органов, то можно сделать вывод о том, что любое распоряжение имуществом без разрешения таможенного органа будет являться нарушением закона, а любая сделка, содержанием которой является распоряжение имуществом, может быть признана недействительной на основании ст. 168 ГК РФ.
Немаловажно также то, что согласно указанным выше Методическим рекомендациям определение исключительного перечня случаев нарушения целевого использования товаров, ввезенных в качестве вклада в уставные (складочные) капиталы организаций, в отношении которых были предоставлены льготы по уплате таможенных платежей, не представляется возможным с учетом требований действующего законодательства Российской Федерации.
Вопросы нецелевого использования товаров решаются в каждом конкретном случае в отношении конкретных организаций. Вместе с тем приведены примеры распоряжения имуществом с разъяснениями, в каких случаях такое распоряжение требует согласия таможенных органов и уплаты, условно начисленных платежей, а в каких случаях - нет.
Так, таможенные органы распоряжением считают действия по отчуждению (в том числе реализацию имущества в любом виде), а также сделки, следствием которых является передача имущества с баланса организации с иностранными инвестициями, то есть одним из условий целевого использования вышеназванных товаров, в отношении которых предоставлены льготы по уплате таможенных пошлин в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.96 N 883, рассматривается учет таких товаров на балансе организаций в качестве основных производственных средств (фондов). Например, сделки по передаче имущества в аренду не признаются распоряжением, а в случае передачи в аренду с правом выкупа условие целевого использования будет нарушено после передачи имущества с баланса организации арендодателя на баланс арендатора.
На основании изложенного можно сделать следующий вывод:
Сельскохозяйственная техника и автотранспорт, которые были ввезены на территорию Российской Федерации в качестве вклада иностранного учредителя в уставный (складочный) капитал и в отношении которых в связи этим таможенным законодательством установлены ограничения по использованию и распоряжению, могут быть приняты Банком в залог, поскольку передача в залог не является распоряжением, так как не влечет ни отчуждения, ни передачи имущества на баланс залогодержателя, а, следовательно, не требует согласия таможенных органов и не является нарушением положений ст. 29 ТК РФ.
Вместе с тем в соответствии со ст. 350 ГК РФ имущество, на которое обращено взыскание, подлежит реализации, что является ни чем иным как отчуждением.
Следовательно, реализация заложенного имущества без согласия таможенных органов будет невозможна, поскольку в данном случае будет нарушена ст. 29 ТК РФ, и договор купли – продажи, заключенный без такого разрешения, будет признан недействительной сделкой на основании ст. 168 ГК РФ, как заключенный с нарушением закона.
8. Возможно ли заключение договора об ипотеке без государственной регистрации дополнительных соглашений к ним в случае, если в соглашении о кредитовании и, следовательно, в договоре об ипотеке будет предусмотрен порядок определения размера основного обязательства в соответствии с п. 4 ст. 9 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», либо о допустимости кредитования заемщика до государственной регистрации дополнительного соглашения к договору ипотеки (с последующей регистрацией)?
В силу неоднозначности судебной практики, обязательно должно быть включено в договор об ипотеке условие о предоставлении первого кредита, в соответствии с которыми первый кредит предоставляется только после передачи залогодателем в Банк по акту приема-передачи экземпляра нотариально заверенного и зарегистрированного учреждением юстиции договора об ипотеки.
Предоставление заемщику в рамках соглашения о кредитовании последующих кредитов до государственной регистрации соответствующего дополнительного соглашения к договору об ипотеки противоречит интересам Банка, поскольку этот транш не будет обеспечен ипотекой.
9. Является ли заключение между лизингодателем и лизингополучателем дополнительных соглашений к договорам лизинга, содержащих указание на передачу предмета лизинга в залог в обеспечение исполнения лизингодателем обязательств по договору о предоставлении кредита, достаточным условием для возможности обращения взыскания на залог в любом из двух случаев (обращение взыскания происходит до или после переходя права собственности на имущество к лизингополучателю),и в каком виде должно быть передано в Банк это соглашение для возможности предъявления его в суд?
Согласно ст. 335 Гражданского кодекса РФ залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Из ст. 11. Федерального закона «О лизинге» (далее – «Закон») следует, что предмет лизинга, переданный во временное владение и в пользование лизингополучателю, является собственностью лизингодателя.
Из ст. 18 Закона следует, что лизингодатель имеет право в целях привлечения денежных средств использовать в качестве залога предмет лизинга, который будет приобретен в будущем по условиям договора лизинга.
На предмет лизинга, являющийся предметом договора залога, распространяются общие нормы законодательства о залоге, в том числе нормы, определяющие порядок обращения взыскания на предмет залога.
В связи с этим наличие дополнительного соглашения не создает и не может создать с точки зрения законодательства РФ каких-либо льготных условий для Банка в случае обращения взыскания на предмет лизинга как до, так и после перехода права собственности на него к лизингополучателю в случае неисполнения лизингодателем обязательств по кредитному договору.
В связи с этим в Банк может быть представлена как нотариально заверенная копия указанного соглашения, так и копия, заверенная уполномоченными представителями обеих сторон.
Относительно того, являются ли юридическим риском, препятствующим совершению сделки, особенности правового регулирования договоров финансовой аренды (лизинга) (п. 2 ст. 23 Закона), заключающиеся в том, что в случае реализации предмета залога (лизинга) с торгов до перехода прав собственности на предмет к лизингополучателю к приобретателю предмета лизинга переходят обязательства лизингодателя передать предмет лизинга в собственность лизингополучателя, сообщаем следующее.
Поскольку указанные особенности не могут являться основанием для признания недействительным договора залога имущества, обремененного финансовой арендой (лизингом), они не являются юридическим риском, препятствующим совершению сделки.
Вместе с тем при принятии решения о кредитовании под обеспечение в виде залога имущества, обремененного финансовой арендой (лизингом), необходимо учитывать существование экономического риска - риска невозможности удовлетворения требований Банка в полном объеме из стоимости предмета залога (лизинга), так как вызывает сомнение возможность реализации предмета залога (лизинга) с торгов в силу его непривлекательности для покупателей, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 23 Закона он будет обременен обязательствами лизингодателя передать имущество в собственность лизингополучателя, получив при этом лишь возмещение, равное задолженности лизингополучателя по лизинговым платежам, которая на этот момент может быть минимальной.
Следует отметить также, что, если Банк приобретет предмета залога (лизинга) по результатам несостоявшихся торгов, он будет обязан передать его в собственность лизингополучателя, получив возмещение в таком же размере, тем самым Банк понесет убытки.
10. Может ли быть заключен предварительный договор о внесении изменений в договор об ипотеке, предусматривающий обязательства Залогодателя передать в залог земельный участок (после регистрации права собственности на него), право аренды которого было передано Банку в залог по этому договору об ипотеке (далее – предварительный договор)?
Предварительный договор не может быть заключен по следующим основаниям.
Согласно ст. 429 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.
Из ст. 8 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее - Закон) следует, что договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил ГК РФ о заключении договоров, а также положений Закона.
Так, согласно ст. 9. Закона в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.
В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя.
Указать все эти условия в соответствии с требованиями указанных норм Закона в предварительном договоре не представляется возможным.
Следовательно, указанный договор может быть признан недействительным по иску заинтересованной стороны.
Более того, риск признания договора об ипотеке недействительным в связи с тем, что земельный участок, права аренды по которому являются предметом ипотеки, станет собственностью залогодателя, вообще отсутствует, т.к. согласно п. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения, которые были соблюдены сторонами при заключении договора об ипотеке.
Кроме того, в силу ст.167 ГК РФ недействительная сделка недействительна с момента ее заключения. А в момент заключения указанного договора об ипотеке оснований для признания его недействительным не было.
Вместе с тем, в целях понуждения заемщика к внесению соответствующих изменений в договор об ипотеке (к подписанию соответствующего дополнительного соглашения) в случае приобретения права собственности на земельный участок, который им в настоящее время арендуется, до истечения срока действия кредитной сделки и погашения имеющейся по ней задолженности в полном объеме, рекомендуем до предоставления согласия на заключение договора купли-продажи земельного участка подписать с заемщиком дополнительное соглашение к кредитной сделке, предусмотрев обязанность заемщика заключить указанное дополнительное соглашение к договору об ипотеке в случае приобретения им земельного участка в собственность, а также то, что нарушение заемщиком этого условия является основанием для досрочного взыскания Банком имеющейся задолженности.
11. Возможно ли принятие в залог алмазов в форме залога товаров в обороте?
В соответствии с п. 4 ст. 2 Федерального закона «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» (далее – «Закон») добытые из недр драгоценные камни являются собственностью субъектов добычи драгоценных камней, если иное не установлено лицензиями на их добычу, договорами поставок, в том числе договорами поставок продукции для федеральных нужд, заключенными с участием этих субъектов, а также международными договорами Российской Федерации.
Пунктом 6 Закона предусмотрено, что драгоценные камни могут находиться в собственности юридических и физических лиц, которые могут осуществлять свое право собственности в соответствии с Законом, Гражданским кодексом Российской Федерации и Законом Российской Федерации «О валютном регулировании и валютном контроле».
Статьей 3 Закона РФ «О валютном регулировании и валютном контроле» установлено, что порядок совершения сделок с природными драгоценными камнями устанавливается Правительством Российской Федерации.
Согласно п. 5 ст. 2 Закона драгоценные камни, не проданные в приоритетном порядке покупателям, перечисленным в пункте 5 статьи 2 Закона и пункте 4 ст. 20, Закона могут быть использованы субъектами их добычи и производства в качестве предмета залога.
Пунктом 4 ст. 15 Закона предусмотрено, что осуществление банковских операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями подлежит лицензированию. Иные операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями, опосредующие их обращение, не отнесены ст. 15 Закона к лицензируемым операциями.
Положение о совершении сделок с природными драгоценными камнями на территории Российской Федерации, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 27.06.96 № 759, не устанавливает изъятий в отношении совершения сделок с сырыми сортированными и оцененными драгоценными камнями, за исключением использования природных драгоценных камней в качестве средства платежа, а также при расчетах за кредиты, предоставляемые коммерческими банками юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, использующим природные драгоценные камни в производстве своей продукции.
Статьей 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности» к банковским операциям отнесены операции по привлечению во вклады и по размещению драгоценных металлов. Иные операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями кредитная организация в силу пункта 4 части второй ст. 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности» вправе осуществлять на общих основаниях в соответствии с законодательством Российской Федерации.
В Разъяснении Банка России от 29.01.2002 № 23-ОР «Об отдельных вопросах применения законодательства о проведении кредитными организациями операций с драгоценными металлами и природными драгоценными камнями на территории Российской Федерации» указано, что кредитные организации (независимо от наличия лицензии на совершение операций с драгоценными металлами) вправе принимать драгоценные металлы и драгоценные камни в качестве обеспечения исполнения обязательств юридических и физических лиц. При этом под драгоценными камнями понимаются природные драгоценные камни следующих видов:
- перечисленные в пункте 1 Положения о совершении сделок с природными драгоценными камнями на территории Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 27.06.96 № 759 (сырые сортированные и оцененные; обработанные - ограненные вставки для ювелирных изделий, полуфабрикаты и изделия технического назначения; рекупированные (извлеченные из инструмента);
- сертифицированные ограненные;
- отнесенные к непригодным для изготовления ювелирных изделий в соответствии с критериями и порядком, установленным Правительством Российской Федерации;
- ювелирные изделия со вставками из природных драгоценных камней.
С учетом изложенного считаем, что банк вправе принять в залог сырые сортированные и оцененные алмазы и осуществить обращение взыскания на них в случае невозврата кредита, не имея лицензии Банка России на совершение операций с драгоценными камнями, а клиент вправе передать сырые сортированные и оцененные алмазы в залог банку в том случае, если с учетом положений п. 4 ст.2 Закона лицензией на добычу алмазов, выданной клиенту, не установлено, что последний не является собственником добытых алмазов.
При этом необходимо также оценить документы, подтверждающие сортировку и оценку алмазов, которые будут являться предметом залога в целях минимизации риска привлечения банка к ответственности Банком России.
Кроме того, учитывая наличие Инструкции Банка России «О порядке определения массы драгоценных металлов и драгоценных камней и исчисления их стоимости в Банке России и кредитных организациях» от 30.11.2000 № 94-И, устанавливающей порядок определения стоимости драгоценных камней кредитной организацией, и отсутствие в названной Инструкции четких указаний относительно целей ее издания, необходимо подготовить запрос в Банк России с целью разъяснения необходимости применения данной Инструкции при оценке драгоценных камней как предмета залога.
Что касается предложенной формы залога алмазов в виде залога товаров в обороте, то считаем, что все указанные риски в отношении указанной формы залога применимы в равной степени и к залогу алмазов в обороте.
12. В каком порядке должна быть оформлена доверенность, выдаваемая от имени управляемой компании?
Может ли подписать кредитный договор второй подписью лицо на основании доверенности, выданной управляющей организацией?
Согласно пункту 5 статьи 185 ГК РФ предусмотрено, что "… доверенности от имени юридического лица выдается (…) с приложением печати этой организации". Следовательно, доверенности, выданные от имени управляемых компаний, должны быть выданы за печатями управляемых компаний, а не управляющей организации.
- Закон «О бухгалтерском учете» (далее – Закон) не предусматривает возможности подписания финансовых обязательств второй подписью на основании доверенности.
Договоры, подписанные второй подписью в таком порядке, могут быть признаны недействительными, так как будут подписаны неуполномоченным лицом, а без подписи главного бухгалтера в соответствии с требованиями закона финансовые обязательства считаются недействительными.
13. Достаточно ли для подтверждения регистрации выпуска акций штампа финансового органа, проставленного на копии устава акционерного общества?
До вступления в силу Федерального закона «О рынке ценных бумаг» от 22.04.96 г. № 39-ФЗ (далее – Закон) регистрация выпуска акций проводилась в порядке, предусмотренном Инструкцией Минфина РФ «О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг на территории Российской Федерации» от 03.03.92 г. № 2 (далее - Инструкция).
Согласно п. 5 Инструкции регистрация ценных бумаг юридических лиц (за исключением кредитных организаций) должна была производиться, в зависимости от объема выпуска ценных бумаг, в Министерстве финансов Российской Федерации или в министерствах финансов республик в составе Российской Федерации, краевыми, областными, городскими (городов Москвы и Санкт-Петербурга) финансовыми отделами по месту нахождения (юридическому адресу) эмитента.
Из п. 13 указанной Инструкции следует, что при отсутствии претензий к представленным документам эмитенту выдается письмо, подтверждающее акт государственной регистрации ценных бумаг, с указанием даты и кода государственной регистрации.
При этом код государственной регистрации строится следующим образом:
NN-N-NNN..., где:
первая позиция указывает на номер кода территории по административно - территориальному делению Российской Федерации;
вторая позиция указывает на вид ценных бумаг: 1 - акции акционерных обществ, 2 - облигации, 3 - облигации органов государственной власти и управления;
третья позиция указывает на номер регистрации по порядку для данного вида ценных бумаг.
В случае учреждения акционерного общества печать и штамп "ЗАРЕГИСТРИРОВАНО" органа, осуществляющего регистрацию выпуска акций, ставятся на экземпляре Устава общества.
На основании изложенного достаточно проставления указанного штампа и печати для подтверждения регистрации выпуска акций акционерного общества, произведенного до вступления в силу Федерального закона «О рынке ценных бумаг» от 22.04.96 г. № 39-ФЗ.
После вступления в силу данного Закона регистрация выпуска акций акционерного общества должна осуществляться в порядке, установленном указанным выше Законом.
14. Необходима ли регистрация залога тракторов, самоходных дорожно-строительных и иных машин и прицепов к ним, регистрируемых органами Гостехнадзора?
В соответствии с п.3 ст.339 ГК РФ обязательной государственной регистрации подлежат договоры о залоге недвижимости (ипотеке). Несоблюдение правил об обязательной государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом влечет недействительность договора ипотеки.
Иных случаев регистрации залога параграф 3 главы 23 ГК РФ не предусматривает (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 г. № 26, п.1).
Вместе с тем, согласно п.2.1 Правил регистрации залога тракторов, самоходных дорожно-строительных и иных машин и прицепов к ним, регистрируемых органами Гостехнадзора, утвержденных Минсельхозпродом 29.09.1995 г. (далее – Правила), залог машин, которые зарегистрированы в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 12.08.1994 г. № 938, подлежит регистрации в государственных инспекциях Гостехнадзора.
Данные о залогодателе, залогодержателе, машине, условиях залога и т.д. вносятся в реестр регистрации залога тракторов, самоходных дорожно-строительных и иных машин и прицепов к ним с проставлением контрольных отметок в графе «Примечание» книги регистрации залога тракторов, самоходных дорожно-строительных и иных машин и прицепов к ним, регистрируемых органами Гостехнадзора (п.2.7 Правил).
При регистрации залога залогодателю и залогодержателю выдаются свидетельства о регистрации залога (п.2.9 Правил). Записи о прекращении регистрации залога машин вносятся в реестр и книгу регистрации при представлении залогодателем в инспекцию Гостехнадзора документов, подтверждающих полное исполнение обязательств по договору о залоге, удостоверенных залогодержателем (п.2.12 Правил).
Таким образом, несмотря на то, что регистрация залога зарегистрированных органами Гостехнадзора машин является обязательной, ее отсутствие не повлечет недействительность договора залога таких машин.
15. На экспертизу были представлена выписка из протокола заседания Совета директоров, на котором было принято решение одобрить сделку. Указанная выписка заверена секретарем Совета директоров ОАО. В Положении о Совете директоров, утвержденном общим собранием акционеров указано, что секретарь имеет право заверять такие выписки.
Возможно ли, для проведения правовой экспертизы принять выписку из протокола заседания Совета директоров, заверенную секретарем Совета директоров, если такие полномочия предоставлены ему Положением о Совете директоров, утвержденном общим собранием акционеров или указанная выписка должна быть заверена Председателем Совета директоров?
В соответствии со статьей 68 закона «Об акционерных обществах» № 208-ФЗ от 26 декабря 1995 года (далее – Закон) решения Совета директоров акционерного общества оформляются протоколом. В указанном протоколе указываются место и время проведения заседания; лица, присутствующие на заседании; повестка дня заседания; вопросы, поставленные на голосование, и итоги голосования по ним; принятые решения.
Выписка из любого документа по своей сути представляет собой сокращение содержательной части документа с сохранением его реквизитов. К реквизитам можно отнести название документа, название принявшего документ органа, место и дату составления, подписи уполномоченных лиц.
Согласно упомянутой статье Закона протокол заседания Совета директоров акционерного общества должен быть подписан председательствующим в заседании Совета директоров, который несет ответственность за правильность составления протокола. В большинстве случаев, хотя и не всегда, председательствующим в заседании является Председатель Совета директоров акционерного общества.
Таким образом, выписка из протокола заседания Совета директоров акционерного общества в силу положений статьи 68 Закона должна быть подписана лицом, председательствовавшим в заседании Совета директоров.
16. Какие юридические риски существуют при ипотеке квартир?
1. Согласно Закону РФ от 25.06.1993 № 5242-1 «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации» вместо института прописки введен регистрационный учет граждан РФ по месту пребывания и по месту жительства в пределах РФ.
Данным Законом, а также Правилами регистрации и снятия граждан РФ с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах РФ, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 17.07.1995 № 713, и другими нормативными правовыми актами, предусмотрена обязанность государственного органа зарегистрировать гражданина в жилом помещении по месту жительства, которое может быть определено, в частности, лишь на основании «заявления лица, предоставившего гражданину жилое помещение».
В данном случае обременение права собственности на квартиру ипотекой фактически не препятствует собственнику зарегистрировать какого-либо гражданина в данной квартире.
Данный вывод подтверждается и Постановлением Конституционного Суда РФ от 02.02.1998 № 4-П «По делу о проверке конституционности пунктов 10, 12 и 21 Правил регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 1995 г. № 713», в котором указано, что нормы Гражданского кодекса РФ, Жилищного кодекса РФ, Семейного кодекса РФ, иных федеральных законов, которые регламентируют правовой режим жилого помещения, права и обязанности участников правоотношений, возникающих по поводу предоставления жилого помещения и проживания в нем, не содержат оснований для отказа в регистрации по месту пребывания и по месту жительства.
Таким образом, действующим законодательством не предусматриваются какие-либо ограничения в регистрации гражданина по месту жительства в квартирах, являющихся предметом ипотеки, поскольку, как следует из судебной практики, сформированной Конституционным и Верховным Судами РФ, гражданско-правовые отношения между участниками сделок, связанные с жилыми помещениями, непосредственно не связаны с институтом регистрации граждан и не могут служить ограничением конституционного права гражданина на выбор места пребывания и места жительства.
Регистрация гражданина по месту жительства в квартире может повлечь за собой ухудшающие положение залогодержателя последствия, в том числе, вселение несовершеннолетних детей гражданина, на что какого-либо согласия не требуется (ст. 54 Жилищного кодекса РФ)
.
2. Пункт 3 ст. 78 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (в ред. от 24.12.2002 № 179-ФЗ) предусматривает право обратить взыскание на предмет ипотеки - жилое помещение без выселения его жильцов.
Однако в силу п. 1 ст. 446 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации жилое помещение, являющееся единственным пригодным для постоянного проживания собственника и членов его семьи, относится к имуществу, на которое не может быть обращено взыскание.
При этом условия применения данной нормы определяются при разрешении судебного спора, и поэтому в момент оформления залога (ипотеки) нет каких-либо гарантий того, что к моменту обращения взыскания на жилое помещение оно не будет единственным пригодным для постоянного проживания.
Судебная практика Верховного Суда РФ, которая разрешала бы коллизию указанных правовых норм, отсутствует.
Принимая во внимание вышеизложенное, при ипотеке квартир имеются, по крайней мере, два существенных юридических риска, а именно:
1) фактическое отсутствие правового механизма, препятствующего собственнику предмета ипотеки в реализации его права зарегистрировать в квартире третьих лиц;
2) невозможность обращения взыскания на жилое помещение, которое на момент разрешения судебного спора будет являться единственным пригодным для постоянного проживания должника и членов его семьи.
17. Может ли Юридическая консультация Коллегии адвокатов открывать счета в банке?
Относительно открытия счета юридической консультации коллегии адвокатов сообщаем, что в соответствии со ст. 17 Положения об адвокатуре юридическая консультация имеет текущий счет, печать и штамп с обозначением своего наименования и принадлежности к соответствующей коллегии адвокатов. Инструкция Госбанка СССР № 28, также допускает открытие текущих счетов юридическим консультациям.
П. 3.6. вышеупомянутой Инструкции устанавливает, что карточка с образцами подписей и оттиска печати заверяется подписью руководителя или заместителя руководителя вышестоящей организации и присвоенной печатью или нотариальной конторой. Так как коллегия адвокатов в данном случае не является вышестоящей организацией, указанная карточка должна быть заверена нотариально, а не подписью Председателя Президиума Коллегии адвокатов и печатью Коллегии адвокатов.
Исходя из вышеизложенного, Банк (филиал Банка) вправе открыть счет Юридической консультации при предоставлении последней необходимых документов.
18. Возможно ли погашение кредитору задолженности по кредитному договору третьим лицом, не являющимся поручителем?
В соответствии со ст. 313 ГК РФ исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательства лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом.
Банк обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом, причем в платежном поручении в графе «Назначение платежа» должно быть указано, что производится оплата за должника с указанием номера и даты кредитного договора. Банк обязан принять платеж как по просроченному кредиту, так и по текущим платежам, кроме случая досрочного погашения кредита по инициативе заемщика, когда требуется либо предварительное согласие, либо уведомление банка. В последнем случае, заемщик в обязательном порядке должен получить согласие Банка (направить уведомление Банку) и сообщить в Банк о том, что досрочное погашение за него будет производить третье лицо. В платежном поручении третьего лица должно быть указано, что производится оплата за должника по кредитному договору (с указанием номера и даты) в связи с досрочным погашением кредита.
При принятии платежа также необходимо учитывать, являются ли участники расчетов резидентами РФ или они нерезиденты. Банк имеет право принять платеж от резидента-третьего лица за резидента-должника. Это не противоречит Инструкции ЦБ РФ 54-П от 31.08.98 года, в которой нет запрета на прием платежа за заемщика от третьего лица.
Таким образом, кредиты, выданные в валюте РФ, могут быть возвращены третьими лицами - резидентами РФ за должников.
Однако, в связи с тем, что судебная практика по этому вопросу отсутствует и существует риск в дальнейшем обращения третьего лица к банку с требованием о возврате неосновательно полученного, рекомендуем получить от должника (заемщика) письмо, в котором бы он указывал, что исполнение обязательства по кредитному договору, он возложил на третье лицо.
Что касается погашения третьими лицами-нерезидентами задолженности за должников-резидентов, а также погашения третьими лицами-резидентами задолженности за должников-нерезидентов, необходимо в целях установления правомерности указанных операций руководствоваться законодательством о валютном регулировании и валютном контроле.
19. Имеют ли право государственные учреждения получать кредиты в коммерческом банке?
В соответствии с пунктом 2 статьи 120 ГК РФ учреждение отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении денежными средствами, а в соответствии пунктом 2 статьи 298 ГК РФ учреждение вправе самостоятельно распоряжаться доходами и имуществом, приобретенным за счет этих доходов, при условии, что в соответствии с учредительными документами учреждению предоставлено право осуществлять приносящую доходы деятельность.
До введения в действие (01.01.00.) Бюджетного кодекса РФ (далее – БК РФ) вопрос о возможности предоставления кредита тому или иному учреждению рассматривался, исходя из вышеуказанных норм ГК РФ и положений учредительных документов такого учреждения.
Статья 118 БК РФ устанавливает, что бюджетные учреждения не имеют права получать кредиты у кредитных организаций и других физических и юридических лиц, за исключением ссуд из бюджетов и государственных внебюджетных фондов. Исключение из указанного правила составляют случаи, предусмотренные статьей 237 БК РФ.
Статья 41 БК РФ относит к неналоговым доходам бюджетов доходы от использования имущества, находящегося в государственной собственности, а также доходы от платных услуг, оказываемых бюджетными учреждениями. Тем самым устанавливается, что указанными доходами бюджетное учреждение не вправе распоряжаться самостоятельно, так как они подлежат перечислению в бюджет соответствующего уровня.
Таким образом, БК РФ не только дополнительно (по сравнению с ГК РФ) ограничивает правоспособность бюджетных учреждений, но и некоторым образом противоречит нормам ГК РФ.
Так как это противоречие до настоящего времени не устранено (и при отсутствии какой-либо судебной практики), кредитный договор, заключенный с бюджетным учреждением является ничтожным (как не соответствующий закону - БК РФ - в соответствии со статьей 168 ГК РФ).
Не исключаем также возможности квалификации сделок, которые совершены при наличии прямого запрета в БК РФ на их совершение, как сделок, недействительных в соответствии со статьей 169 ГК РФ (как сделок противных основам правопорядка).
Последствия недействительности при этом будут различными.
1. По сделкам, недействительным в силу статьи 168 ГК РФ каждая из сторон обязана возвратить другой стороне все полученное по сделкам, то есть учреждение обязано будет вернуть Банку суммы полученных кредитов (без уплаты процентов за пользование кредитами), а Банк будет вправе потребовать уплаты на указанные суммы процентов по ставке рефинансирования в соответствии со статьей 395 ГК РФ (за незаконное пользование чужими денежными средствами).
Возникает вопрос: возможно ли реально взыскать эти средства?
Существующее противоречие между нормами ГК РФ и нормами БК РФ уже отмечалось выше.
В соответствии с пунктом 2 статьи 120 ГК РФ учреждение отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении денежными средствами. При их недостаточности субсидиарную ответственность по его обязательствам несет собственник соответствующего имущества.
Как уже отмечалось выше, в силу БК РФ «собственных» средств у учреждения нет. «Собственник» имущества – это Российская Федерация, бюджет которой на текущий год не предусматривает расходования средств федерального бюджета на такого рода выплаты.
Даже при наличии судебного решения о взыскании денежных средств реальное их взыскание представляется маловероятным ввиду следующего.
БК РФ не дает однозначного понимания механизма списания денежных средств со счетов бюджета по исполнительным документам.
Статьей 239 БК РФ введено понятие иммунитет бюджетов при исполнении бюджетов.
Иммунитет бюджетов представляет собой правовой режим, при котором обращение взыскания на бюджетные средства осуществляется только на основании судебного акта, предусматривающего:
- возмещение в размере недофинансирования в случае, если взыскиваемые средства были утверждены в законодательном порядке в составе расходов бюджета (чего в рассматриваемом случае не было);
- возмещение убытков, причиненных физическому или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания актов органов государственной власти или органов местного самоуправления, не соответствующих закону или иному правовому акту, за исключением случаев, определенных абзацем вторым настоящей статьи (что к рассматриваемому случаю также не подходит).
Таким образом, указанная статья предусматривает только два основания, по которым могут быть списаны бюджетные средства. Первое основание относится только к требованиям бюджетных учреждений и организаций, деятельность которых финансируется за счет бюджета, поскольку БК дает следующее определение:
недофинансирование означает разницу между лимитом бюджетных обязательств, доведенных в уведомлении о лимите бюджетных обязательств до получателя бюджетных средств, и объемом средств, зачисленных на лицевой счет получателя бюджетных средств, либо объемом средств, списанных с единого счета бюджета в пользу получателя бюджетных средств, в период действия лимита бюджетных обязательств с учетом положений статей 224, 230 и 231 настоящего Кодекса.
Компенсация в размере недофинансирования осуществляется в соответствии с судебным актом (статья 238 БК РФ).
Получатель бюджетных средств - бюджетное учреждение или иная организация, имеющие право на получение бюджетных средств в соответствии с бюджетной росписью на соответствующий год (ст. 162 БК РФ).
Понятия: «иные организации» БК РФ не дает.
Кроме того, статьей 255 БК РФ устанавливается очередность списания денежных средств со счета бюджета и лицевых счетов получателей бюджетных средств, согласно которой:
1. при наличии на счете бюджета (лицевом счете получателя бюджетных средств) денежных средств, сумма которых достаточна для удовлетворения всех требований, предъявленных к счету, списание этих средств осуществляется в порядке поступления подтвержденных платежных обязательств и других документов на списание, в том числе судебных актов (календарная очередность);
2. при недостаточности на счете бюджета (лицевом счете получателя бюджетных средств) денежных средств для удовлетворения всех требований, предъявленных к счету, списание денежных средств осуществляется в следующей очередности:
в первую очередь осуществляется списание по судебным актам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств со счета для удовлетворения требований о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью граждан в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов;
во вторую очередь осуществляется списание по судебным актам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств со счета для возмещения реального ущерба в размере недофинансирования, а также возмещения убытков, причиненных физическому или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания актов органов государственной власти или органов местного самоуправления, не соответствующих закону или иному правовому акту;
в третью очередь осуществляется списание, предусматривающее возврат излишне уплаченных и ошибочно зачисленных доходов в бюджет;
в четвертую очередь осуществляется списание по платежным документам, предусматривающим финансирование расходов на обслуживание и погашение государственного или муниципального долга (а обязательства Учреждения не включены в состав государственного долга);
в пятую очередь осуществляется списание по платежным документам, предусматривающим финансирование иных расходов бюджета.
Списание средств со счета по требованиям, относящимся к одной очереди, производится в порядке календарной очередности поступления документов.
Указанная статья различает списание «как возмещение реального ущерба в размере недофинансирования», что является еще одним подтверждением того, что БК РФ не предусматривает списание по исполнительным документам, в основе которых лежат судебные акты о взысканиях, не относящихся к возмещению реального ущерба в размере недофинансирования.
Помимо изложенного, Федеральным законом от 30.12.2001 № 194-ФЗ «О федеральном бюджете на 2002 год» действие статей 237, 238 и абзаца 2 статьи 239 БК РФ приостановлено по 31.12.2002.
Таким образом, рассматривая вопрос о кредитовании Учреждения следует учитывать вероятность того, что в случае, если Учреждение не будет добровольно исполнять свои обязательства по ничтожным кредитным договорам, то списать денежные средства с бюджетного счета РФ будет нельзя даже при наличии судебного решения (в порядке исполнительного производства).
Реализовать судебное решение путем обращения взыскания на другое имущество Учреждения (если оно вообще имеется в объеме, достаточном для погашения задолженности перед Банком) также будет нельзя, так как «собственного» имущества у него нет.
Все имущество Учреждения является федеральной собственностью, закрепленной за Учреждением на праве оперативного управления.
В соответствии с пунктом 2 статьи 299 ГК РФ доходы от использования имущества, находящегося в оперативном управлении, а также имущество, приобретенное учреждением по договору или иным основаниям, также поступают в оперативное управление.
Обратить взыскание на федеральное имущество, находящееся в оперативном управлении у Учреждения (как на собственность Российской Федерации) также нельзя, так как в соответствии со статьей 126 ГК РФ Российская Федерация отвечает по своим обязательствам принадлежащим ей на праве собственности имуществом, кроме имущества, которое закреплено за созданными ими юридическими лицами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления.
Обращение взыскания на другое имущество Российской Федерации (казну) представляется маловероятным.
В случае недействительности сделок по статье 169 ГК РФ все полученное сторонами такой сделки может быть взыскано в доход Российской Федерации.
Обращаем Ваше внимание на то, что подобные последствия могут наступить и в случае добровольного исполнения Учреждением условий кредитных договоров в случае оспаривания их впоследствии, например, представителем собственника в связи с нецелевым использованием Учреждением денежных средств.
20. Уполномоченным органом Банка принято решение о необходимости включения в кредитный договор (договор поручительства) условия о поддержании кредитового оборота по счету (счетам) не только заемщика или поручителя, но и третьих лиц.
Необходимо ли в этом случае заключать дополнительное соглашение к договору банковского счета, как самого заемщика (поручителя), так и к договору банковского счета третьего лица?
В случае принятия решения уполномоченным органом Банка о необходимости включения в кредитный договор или договор поручительства условия о поддержании кредитового оборота по любому счету (счетам) заемщика или поручителя в размере, исчисляемом с учетом кредитовых оборотов по счету (счетам) не только самого заемщика или поручителя, но и третьих лиц (совокупный кредитовый оборот), в обязательном порядке должны заключаться дополнительные соглашения к договорам банковских счетов как самого заемщика или поручителя, так и к договором банковских счетов третьих лиц, вне зависимости от того несут эти третьи лица какую-либо ответственность за неподдержание кредитовых оборотов по своим счетам или нет.
21. В каких случаях и в каком порядке заключаются соглашения об отступном с государственными унитарными предприятиями?
При совершении соглашений об отступном с государственными (муниципальными) унитарными предприятиями, в соответствии с ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» и Постановлением Правительства РФ от 30.12.02. № 940 "О полномочиях федеральных органов исполнительной власти по осуществлению прав собственника имущества федерального государственного унитарного предприятия" дополнительно (к сделкам, требующим согласия федерального органа исполнительной власти, в соответствии с указанными нормативными актами) требуется получение согласия федерального органа исполнительной власти, в ведении которого находится унитарное предприятие, на совершение соглашения об отступном, если данная сделка будет являться крупной по критериям ст. 23 вышеуказанного закона (более десяти процентов уставного фонда унитарного предприятия или более 50 000 минимальных размеров оплаты труда).
Несоблюдение данного требования влечет юридический риск признания соглашения об отступном недействительным по основаниям ст.168 ГК РФ (как сделки, не соответствующей ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях») в виду отсутствия согласия федерального органа исполнительной власти, в ведении которого находится унитарное предприятие на заключение соглашения об отступном.
Кроме того, при заключении соглашения об отступном с унитарным предприятием необходимо учитывать следующее:
Согласно статье 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.
Принцип специальной правоспособности, закрепленный в указанной норме, находит свое дальнейшее развитие в статьях 113 (в части определения целей деятельности в уставе унитарного предприятия), 295 (в части целевого использования имущества, закрепленного за унитарным предприятием на праве хозяйственного ведения) и ГК РФ.
Исходя из установленного в законодательстве принципа специальной правоспособности унитарных предприятий, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем Постановлении от 25.02.98 г. № 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» сделал вывод о том, что действия унитарного предприятия по распоряжению закрепленным за ним имуществом собственника должны быть обусловлены прежде всего задачами его уставной деятельности и целевым назначением предоставленного для выполнения этих задач имущества.
Поэтому в тех случаях, когда действия предприятия, в том числе и осуществленные в порядке требований пункта 2 статьи 295 ГК РФ, по отчуждению или предоставлению в долгосрочное пользование другим лицам закрепленного за предприятием на праве хозяйственного ведения движимого и недвижимого имущества, непосредственно участвующего в производственном процессе предприятия, приводят к невозможности использования имущества собственника по целевому назначению, соответствующие сделки являются недействительными по основаниям, предусмотренным статьей 168 ГК РФ, независимо от того, совершены они с согласия собственника (уполномоченного им органа) или самостоятельно предприятием» (пункт 9 указанного Постановления).
Аналогичные по содержанию выводы содержатся также в пункте 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 01.07.96 г. № 6/8, постановлениях Президиума ВАС РФ от 02.02.99 г. № 4841/98 и от 10.10.2000 г. № 4642/00.
Указывая в абзаце 2 пункта 9 Постановления от 25.02.98 г. № 8 на недействительность сделок унитарного предприятия с имуществом, непосредственно участвующим в производственном процессе, отчуждение которого приведет «к невозможности использования имущества собственника по целевому назначению», Пленум ВАС РФ под «имуществом» имел в виду все имущество собственника, закрепленное за унитарным предприятием на праве хозяйственного ведения.
В пользу указанного вывода можно привести следующие основания.
Из содержания абзаца 2 пункта 9 Постановления от 25.02.98 г. № 8 следует, что Пленум ВАС РФ не исключает случаев, когда отчуждение имущества, непосредственно участвующего в производственном процессе, не приводит к невозможности использования имущества собственника по целевому назначению.
Следовательно, говоря о возможности дальнейшего использования имущества собственника по целевому назначению, как критерии действительности сделок с имуществом унитарного предприятия, Пленум ВАС РФ имеет в виду все имущество, оставшееся после отчуждения его части, задействованной в производственном процессе.
Таким образом, имущество унитарного предприятия, непосредственно участвующее в производственном процессе, может быть предметом соглашения об отступном при условии, что его отчуждение не приведет к невозможности реализации целевой правоспособности унитарного предприятия.
22. Может ли быть снижен предел ответственности Банка при наличии уведомления
(письма) бенефициара о частичной поставке товара?
Как следует из представленных документов и полученных пояснений, директор фирмы «N» направил в Банк письмо на бланке бенефициара, согласно которому подтверждается поставка товара в адрес бенефициара на сумму банковской гарантии и содержится согласие на снижение предела ответственности Банка по банковской гарантии.
В соответствии со ст. 377 Гражданского кодекса РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Банковская гарантия не зависит от основного обязательства (ст. 370 Гражданского кодекса РФ).
Из указанных положений следует, что гражданским законодательством не предусмотрена возможность снижения предела ответственности Банка по банковской гарантии. Банковская гарантия является односторонней сделкой, поэтому в нее не могут быть внесены какие-либо изменения и дополнения, в том числе в части указанного в гарантии предела ответственности гаранта.
Указанное выше уведомление (письмо) не может рассматриваться и в смысле пп. 4 п. 1 ст. 378 Гражданского кодекса РФ, поскольку оно не направлено на прекращение самой банковской гарантии.
Принимая во внимание вышеизложенное, полагаем, что при наличии уведомления бенефициара о частичной поставке товара остается риск заявления бенефициаром требования по банковской гарантии на всю сумму. В этом случае у Банка будет отсутствовать правовое основание для отказа в платеже (ст. 370 Гражданского кодекса РФ)
.
Возможность снижения предела ответственности Банка возможна путем предоставления новой банковской гарантии в обмен на ранее выданную гарантию.
23. В каких случаях Банк может предоставлять банковскую гарантию в пользу таможенного брокера?
В соответствии с п. 4 Положения о таможенном брокере, утвержденном Постановлением Правительства РФ № 873 от 17.07.96г. «Об утверждении положения о таможенном брокере», для получения лицензии на осуществление деятельности в качестве таможенного брокера коммерческой организации необходимо обеспечить выполнение своих обязательств перед таможенными органами РФ. Виды обеспечения выполнения обязательств и условия принятия таких обеспечений таможенными органами РФ определяются Государственным таможенным комитетом РФ (переименован в Федеральную таможенную службу согласно Указу Президента РФ №314 от 09.03.2004 г. «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти») в соответствии с гражданским и таможенным законодательством РФ.
Согласно п. 17 Правил ведения реестра таможенных брокеров (представителей), утвержденных Приказом ГТК от 02.10.2003 г. № 1098, для обеспечения обязательств таможенного брокера таможенный орган принимает банковскую гарантию.
Подпунктом (з) п. 7 Постановления Правительства РФ № 873 от 17.07.96г. «Об утверждении положения о таможенном брокере» установлена обязанность таможенного брокера по уплате таможенных платежей в отношении декларируемых таможенным брокером товаров и транспортных средств, если это предусмотрено договором между таможенным брокером и представляемым лицом либо если представляемое лицо является иностранным лицом.
В случае если на момент выдачи Банком гарантии в обеспечение исполнения обязательств таможенного брокера указанные обязательства отсутствуют (например, в случае, если они не предусмотрены договором между таможенным брокером и представляемым лицом), выдача гарантии будет противоречить ст. ст. 369 и 376 ГК РФ. В этом случае существует юридический риск признания гарантии недействительной, то есть, при осуществлении Банком платежа по гарантии последующие регрессные требования к Принципалу о возмещении уплаченных сумм не будут удовлетворены.
24. Является ли Банк плательщиком платежей за негативное воздействие на окружающую среду?
В соответствии с п. 4 ст.15, ст.16 Федерального закона «Об охране окружающей среды» плательщиками платежей за негативное воздействие на окружающую среду являются юридические лица и индивидуальные предприниматели, осуществляющие хозяйственную или иную деятельность, оказывающую следующие виды негативного воздействия на окружающую среду:
- выбросы в атмосферный воздух загрязняющих веществ и иных веществ;
- сбросы загрязняющих веществ, иных веществ и микроорганизмов в поверхностные водные объекты, подземные водные объекты и на водосборные площади;
- загрязнение недр, почв;
- размещение отходов производства и потребления;
- загрязнение окружающей среды шумом, теплом, электромагнитными, ионизирующими и другими видами физических воздействий;
- иные виды негативного воздействия на окружающую среду.
Порядок расчета платежей за негативное воздействие на окружающую среду установлен «Порядком определения платы и её предельных размеров за загрязнение окружающей природной среды, размещение отходов, другие виды вредного воздействия», утвержденным Постановлением Правительства РФ №632 от 28.08.92 (далее – Постановление №632). Несмотря на то, что Постановление №632 было признано Верховным судом РФ недействительным (см. Решение №ГКПИ 2002-178 от 28.03.02 и Определение кассационной инстанции от 04.06.02), Конституционный Суд РФ фактически признал данное Постановление действующим (см. Определение №284-О от 10.12.02).
Вместе с тем, имеются основания полагать, что Банк не является плательщиком платежей за негативное воздействие на окружающую среду (кроме платежей за выброс в атмосферу загрязняющих веществ от автомобилей Банка). Данная позиция может быть обоснована следующим:
1. Банк не осуществляет хозяйственную или иную деятельность, оказывающую негативное влияние на окружающую среду.
В соответствии со ст.1Федерального закона “Об охране окружающей среды” под негативным воздействием на окружающую среду понимается воздействие хозяйственной и иной деятельности, последствия которой приводят к негативным изменениям качества окружающей среды.
При этом следует исходить из следующих выводов Конституционного суда РФ, изложенных в вышеуказанном Определении №284 от 10.12.02:
- данные платежи взимаются за предоставление субъектам хозяйственной или иной деятельности права производить в пределах допустимых нормативов выбросы и сбросы веществ, размещать отходы и т.п.;
- внесение этих платежей является необходимым условием получения этими субъектами права осуществлять хозяйственную и иную деятельность, оказывающую негативное воздействие на окружающую среду;
- указанные платежи представляют собой форму возмещения экономического ущерба от воздействия на окружающую среду;
- платежи взимаются лишь с тех хозяйствующих субъектов, деятельность которых реально связана с негативным воздействием на экологическую обстановку.
Банк является кредитной организацией. Основными видами деятельности Банка в соответствии с имеющими у Банка лицензиями Банка России и ФКЦБ являются осуществление банковских операций и иных, связанных с ними сделок, а также операций на рынке ценных бумаг. В соответствии со ст.5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» Банку запрещено заниматься производственной и торговой деятельностью.
В связи с этим, виды деятельности, которыми фактически занимается Банк, реально не связаны с негативным воздействием на экологическую обстановку и не влекут за собой последствий, приводящих к негативным изменениям качества окружающей среды.
2. Категория «размещение отходов», которая составляет основную часть начисляемых Банку платежей, не может быть применена к Банку по следующим причинам:
В соответствии со ст.1 Федерального закона №89-ФЗ от 24.06.98 «Об отходах производства и потребления» под размещением отходов понимается хранение и захоронение отходов.
Захоронением отходов Банк не занимается.
Под хранением отходов указанный Закон понимает содержание отходов в объектах размещения отходов в целях их последующего захоронения, обезвреживания или использования. При этом, в соответствии с данным Законом объектами размещения отходов являются специально оборудованные сооружения, предназначенные для размещения отходов (полигон, шламохранилище, отвал горных пород и т.д.). Объекты размещения отходов вносятся в государственный реестр объектов размещения отходов (п.6 ст.12 Закона).
Незначительный объем твердых бытовых отходов, возникающих в результате деятельности Банка (бумага, картон т.д.) хранится в контейнерах, урнах и т.п. и вывозится специализированными предприятиями по мере их заполнения. Исходя из вышеуказанных положений Закона контейнеры, урны и т.п. нельзя считать объектами размещения отходов.
Каких-либо прямых договоров с хранителями/переработчиками отходов (полигонами и т.д.) Банк не имеет.
Таким образом, исходя из положений Закона «Об отходах производства и потребления» Банк нельзя считать хозяйствующим субьектом, осуществляющим хранение отходов в объектах размещения отходов, в связи с чем, Банк не попадает под категорию «размещение отходов» и не может считаться плательщиком платежей за размещение отходов.
3. В вышеуказанном Определении №284-О от 10.12.02 Конституционный суд РФ сделал вывод, что платежи на негативное воздействие на окружающую среду являются по своей правовой природе фискальным сбором.
Такие существенные признаки этого сбора как плательщики сбора (субъекты, осуществляющие хозяйственную и иную деятельность, оказывающую негативное воздействие на окружающую среду) и объект обложения сбором (виды негативного воздействия) установлены Федеральным законом «Об охране окружающей среды» с учетом конкретизации категории «размещение отходов», предусмотренной Федеральным законом «Об отходах производства и потребления».
В связи с этим соответствующие положения Федеральных законов «Об охране окружающей среды» и «Об отходах производства и потребления» можно считать законодательством о налогах и сборах.
Как было установлено выше (см.п.1 и п.2), требования указанных законов не определяют четких и однозначных критериев, по которым Банк можно было бы отнести к плательщику данного сбора (платежей за негативное воздействие на окружающую среду).
В соответствии с п.7 ст.3 Налогового Кодекса РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сбора).
В связи с этим, с учетом указанных выше положений законодательства и выводов Конституционного суда, Банк не может быть признан плательщиком платежей за негативное воздействие на окружающую среду.
Кроме того следует учитывать, что на сегодняшний день фактически отсутствует порядок определения ставок за размещение отходов, так как Решением Верховного суда РФ от 12.02.03 №ГКПИ 03-49 признан недействующим пункт 2 Постановления №632, а Приказом Минприроды РФ от 12.04.02 №187 признаны недействующими «Базовые нормативы платы за выбросы, сбросы загрязняющих веществ в окружающую природную среду и размещение отходов. Коэффициенты, учитывающие экологические факторы».
В связи с этим Банком было принято решение не платить данные платежи (кроме платежей за автомобили) и попытаться в судебном порядке признать требования об их уплате неправомерными. При рассмотрении данной проблемы применительно к центральному офису Банка во внимание принималась значительная сумма, которая может быть начислена центральному офису Банка по указанным платежам. Решение принималось по согласованию с Управлением налогового планирования и методологии бухгалтерского учета. Так как по данному вопросу отсутствует четкое законодательное регулирование и устоявшаяся судебная практика, то при принятии решения учитывался, в том числе, и риск принятия судом решения не в пользу Банка и возможность начисления на Банк штрафных санкций.
В целях единообразного подхода при начислении Банком указанных платежей, филиалам Банка было предложено отказаться от всех видов платежей, предусмотренных Постановлением №632, кроме платежей за выброс загрязняющих веществ автомобилями, и рекомендовано направить в региональные органы МНС по месту нахождения филиалов письма о принятом Банком решении.
В ответ на письма филиалов природоохранные органы и региональные МНС стали направлять в филиалы письма с обоснованием правомерности начисления для Банка данных платежей. Поскольку позиция Банка по данному вопросу не изменилась, возможно не отвечать на указанные письма.
В случае поступления в филиалы или в Банк официальных требований налоговых органов об уплате указанных платежей рекомендует не перечислять денежные средства, а сообщать об этом в Юридическую службу Банка. Данные требования будут обжаловаться в судебном порядке.
25. Какие могут быть последствия для Банка в том случае, если после 01.01.06. (как того требуют нормы ст.3.1. Федерального закона РФ «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации» (далее – «Закон») клиент не переоформит право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком, на котором расположены здания, передаваемые в залог Банку, на право собственности или право аренды?
1. Из анализа норм п. 3 ст. 340 ГК РФ и ст. 69 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», а также положений п. 45 совместного постановления Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 01.07.96 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» можно сделать вывод о том, что оформление залога земельного участка, на котором находится это здание, сооружение (нежилое помещение), либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка, одновременно с залогом здания, сооружения (нежилого помещения) требуется только в случае, если залогодатель обладает соответствующим правом. При этом на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится здание, право залога не распространяется.
В случае, если на момент заключения договора ипотеки, земельный участок находится у залогодателя на праве постоянного (бессрочного) пользования. Следовательно, здания должны передаваться в залог без залога права постоянного (бессрочного) пользования земельным участком, на котором расположены эти здания.
2. Действительно, нормы п. 2 ст. 3 Закона предписывают юридическим лицам, за исключением унитарных предприятий, переоформлять право постоянного (бессрочного) пользования земельными участками на право аренды или приобрести земельные участки в собственность по своему желанию до 1 января 2004 года в соответствии с правилами ст. 36 Земельного кодекса РФ. Из ст. 36 Земельного кодекса РФ следует, что для переоформления прав на земельный участок юридические лица или граждане должны обратиться с соответствующим заявлением в органы государственной власти или местного самоуправления.
Согласно примечаниям к ст. 3 Закона переоформление права на земельный участок включает в себя:
- подачу заявления юридическим лицом о предоставлении ему земельного участка на праве, предусмотренном ст.ст. 15 или 22 Земельного кодекса РФ, при переоформлении этого права;
- принятие решения исполнительным органом государственной власти или органом местного самоуправления, предусмотренными ст. 29 Земельного кодекса РФ, о предоставлении земельного участка на соответствующем праве;
- государственную регистрацию права в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".
Следовательно, возможность переоформления прав на земельный участок поставлена в зависимость от совершения ряда действий как самим юридическим лицом – заявителем, так и органами государственной власти или органами местного самоуправления. При этом законодательство РФ, в том числе и Земельный кодекс РФ, не указывает на последствия, которые могут возникнуть у юридических лиц в случае неисполнения этих предписаний.
На основании изложенного, не может быть признан недействительным договор ипотеки, заключенный в соответствии с требованиями законодательства, действовавшими в момент заключения, что следует из п. 1 ст. 422 ГК РФ (Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения).
Не находим также правового основания для вывода о прекращении права постоянного (бессрочного) пользования земельным участком в случае, если залогодатель не переоформит его в срок, указанный выше, т.к. согласно п. 3 ст. 20 Земельного кодекса РФ право постоянного (бессрочного) пользования находящимися в государственной или муниципальной собственности земельными участками, возникшее у граждан или юридических лиц до введения в действие настоящего Кодекса, сохраняется.
Кроме того, как п. 2 ст. 45. Земельного кодекса РФ, так и Закон не предусматривают в качестве основания для прекращения права постоянного (бессрочного) пользования земельным участком неисполнение требований о переоформлении прав, содержащихся в п. 2 ст. 3 Закона.
Более того, согласно п. 3 ст. 45 Земельного кодекса РФ решение о прекращении прав на земельные участки в случаях, предусмотренных п. 2 этой статьи, принимается судом в соответствии со ст. 54 Земельного кодекса РФ.
Вместе с тем, если даже допустить, что право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком прекратится в случае, если залогодатель своевременно не переоформит его, то суд с учетом оснований прекращения права пользования земельным участком и при предъявлении соответствующих требований сторонами может признать право собственника недвижимости на приобретение в собственность земельного участка, на котором находится эта недвижимость, или право собственника земельного участка на приобретение оставшейся на нем недвижимости, либо установить условия пользования земельным участком собственником недвижимости на новый срок, что следует из п. 2 ст. 272 Гражданского кодекса РФ.
При этом, указанные обстоятельства не могут повлиять как на действительность договора ипотеки (т.е. не могут повлечь за собой неблагоприятные последствия для Банка), так и на права приобретателя (в случае обращения взыскания на заложенное имущество), т.к. в этом случае он приобретает право пользование соответствующей частью земельного участка, занятого зданиями.
26. Возможно ли оформление залога простых складских свидетельств в обеспечение обязательств заемщика?
Согласно ст. 912 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) как двойное складское свидетельство, так и простое складское свидетельство являются ценными бумагами, а товар, принятый на хранение по этим свидетельствам, может быть в течение его хранения предметом залога путем залога соответствующего свидетельства.
Двойное складское свидетельство состоит из двух частей - складского свидетельства и залогового свидетельства (варранта), которые могут быть отделены одно от другого и могут передаваться вместе или порознь по передаточным надписям (ст. 915 ГК РФ), а простое складское свидетельство выдается на предъявителя (ст. 917 ГК РФ).
Следовательно, простое складское свидетельство может быть предметом залога.
При этом обращаем Ваше внимание на следующее:
1. Кредит может быть выдан в пределах срока, на который принят на хранение товар.
2. Залог простого складского свидетельства может быть использован только в качестве дополнительного обеспечения в силу того, что это свидетельство (как ценная бумага) имеет низкую ликвидность, поскольку выдано в подтверждение принятия на хранение зерна (фактически товаров в обороте).
В случае принятия в качестве отступного простого складского свидетельства, обязательства заемщика по кредитному договору прекратятся, но денежные средства Банк получит только после реализации простого складского свидетельства или зерна, принятого на хранение. Экономический результат от реализации свидетельства или зерна должны оценить сотрудники кредитных подразделений Банка исходя из сложившихся цен в Вашем регионе на простые складские свидетельства либо зерно.
3. Для решения вопроса о возможности принятия в залог указанных свидетельств необходимо провести правовую экспертизу документов, как залогодателя, так и товарного склада, выдавшего свидетельство, в том числе договора хранения, заключенного между залогодателем и товарным складом.
В случае положительного решения указанного вопроса при подготовке проекта договора залога и соглашения об отступном рекомендуем взять за основу типовую форму договора о залоге (залоге Векселя) и соглашения об отступном.
27. Возможно ли кредитование счета путем оплаты чеков на выдачу наличных денежных средств?
В соответствии с утвержденной ГКК Банка Концепцией банковского продукта «Овердрафт по расчетному счету» не предусмотрена выдача за счет средств овердрафта наличных денежных средств Клиенту на основании его чека.
В соответствии со ст. 850 ГК РФ кредитование счета производится только для осуществления платежей со счета. Под платежами понимаются безналичные и наличные расчеты (ст. 140 ГК РФ).
Расчеты между юридическими лицами, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, производятся в безналичном порядке (п. 2 ст. 861 ГК РФ). Из изложенного следует, к платежам относятся расчеты между юридическими лицами. Выдача банком юридическому лицу по чеку наличных денежных средств не является платежом. В нормах о банковском счете понятие перечисление (платеж) и выдача наличных денежных средств разделяются (ст. ст. 845, 849 ГК РФ).
Таким образом, буквальное толкование выше приведенных норм позволяет сделать вывод о том, что овердрафт не может быть предоставлен на основании чека на выдачу наличных денежных средств. Операция по выдаче наличных денежных средств за счет средств овердрафта является ничтожной сделкой (ст. 168 ГК РФ).
Однако риск признания такой сделки недействительной не лишает банк возможности предъявить требование о возврате неосновательно полученного, если банк сможет доказать, что денежные средства по чеку предоставлены именно за счет средств овердрафта. В этом случае банк потеряет договорные проценты за пользование кредитом.
28. Можно ли принять в залог гражданское воздушное судно без двигателей?
Согласно ст. 131 ГК РФ право собственности и ограничения этих прав подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре учреждениями юстиции. Наряду с государственной регистрацией может осуществляться специальная регистрация или учет отдельных видов недвижимого имущества.
Воздушным Кодексом РФ предусмотрена специальная регистрация воздушных судов.
В соответствии со ст. 33 Воздушного Кодекса РФ в залог могут быть приняты гражданские воздушные суда, которые зарегистрированы в Государственном реестре гражданских воздушных судов РФ.
Ведение Государственного реестра гражданских воздушных судов РФ возлагается на специально уполномоченный орган в области гражданской авиации, которым является Министерство транспорта РФ (постановление Правительства РФ от 30.12.2000 № 1038).
Правила государственной регистрации гражданских воздушных судов РФ (приказ Минтранса РФ от 12.10.1995 года № ДВ-110) указывают на то, что акт регистрации сделки, свидетельство о регистрации воздушного судна не могут удостоверять право собственности юридического лица на этот объект.
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем постановлении от 29 мая 2001 года № 7572/00 указал, что ни Воздушный кодекс РФ, ни Правила № ДВ-110 не предусматривают регистрацию прав на воздушные суда и сделок с ним.
Правила же Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» не применяются к воздушным судам в силу прямого указания на это статьи 4 Закона.
Статья 33 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» устанавливает, что впредь до принятия соответствующих федеральных законов, основанных на положениях пункта 1 статьи 131 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяется действующий порядок регистрации прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты.
Статьей 40 Закона РФ «О залоге» предусмотрено, что договор о залоге гражданских воздушных судов должен быть нотариально удостоверен.
Залог транспортных средств подлежит регистрации в реестрах, которые ведутся государственными организациями, осуществляющими регистрацию гражданских воздушных транспортных средств.
На основании изложенного полагаем, что специальная регистрация гражданских воздушных судов до принятия закона о государственной регистрации приравнивается к государственной регистрации.
Вместе с запросом представлено Свидетельство о регистрации гражданского воздушного судна в государственном реестре гражданских воздушных судов, выданное Федеральной Авиационной Службой России, которое подтверждает, что последнее зарегистрировано как объект недвижимости.
Следовательно, Банк должен принять его в залог как объект недвижимости.
Самолет является сложной вещью, определение которой дается в ст. 134 ГК РФ, согласно которой, если разнородные вещи образуют единое целое, предполагающее использование их по общему назначению, они рассматриваются как одна вещь (сложная вещь). Действие сделки, заключенной по поводу сложной вещи, распространяются на все ее составные части, если договором не предусмотрено иное.
Как следует из запроса, Заемщик предполагает передать в залог самолет без двигателей, поскольку двигатели могут быть использованы в качестве залога для получения кредитов в других банках.
Такое положение вещей не противоречит действующему законодательству РФ, однако не соответствует интересам Банка. В случае реализации предмета залога с торгов в рамках исполнительного производства, очевидно, что цена самолета без двигателя будет значительно ниже, чем цена самолета с двигателем.
Полагаем, что Кредитному подразделению необходимо оценить, могут ли быть удовлетворены требования Банка за счет реализации такого предмета залога.
На основании изложенного полагаем, что стороны должны заключить договор ипотеки, которой нотариально удостоверяется и регистрируется в указанном выше Государственном реестре гражданских воздушных судов.
29. Может ли председатель Совета потребительского общества без доверенности заключить сделку?
В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации «О потребительской кооперации» председатель Совета действует без доверенности от имени общества.
Следовательно, он имеет право заключить сделку от имени общества.
30. Необходимо ли при проведении правовой экспертизы документов управляющих организаций запрашивать заключения территориального подразделения антимонопольного органа на совершение сделок по передаче функций исполнительного органа управляющей организации?
Пункт 1 статьи 18 Федерального Закона №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 22.03.1991 г. (в редакции от 09.10.2002 г.) (далее Закон) предусматривает, что с предварительного согласия антимонопольного органа на основании ходатайства юридического лица осуществляется приобретение лицом (группой лиц) прав, позволяющих осуществлять функции его исполнительного органа.
Указанное согласие необходимо в том случае, если суммарная стоимость активов по последнему балансу указанных лиц, превышает 200 тысяч установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда или одним из них является хозяйствующий субъект, внесенный в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов, либо приобретателем является группа лиц, контролирующая деятельность указанного хозяйствующего субъекта.
В этой связи следует иметь в виду, что отсутствие заключения территориального органа Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства о согласии на совершение сделки по передаче функций исполнительного органа управляющей организации влечет юридический риск признания указанной сделки недействительной по основаниям, предусмотренным ст.168 ГК РФ, как сделки, совершенной в нарушение порядка, установленного Законом, что повлечет подписание договора с Банком неуполномоченным лицом и, следовательно, сделка, совершенная им, создаст права и обязанности только для лица, совершившего сделки как физического лица, но не создаст права и обязанности для юридического лица (ст. 183 ГК РФ).
В связи с вышеизложенным, при проведении правовой экспертизы документов управляющих организаций, необходимо дополнительно запрашивать заключения территориальных органов Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства о согласии на совершение указанных сделок по передаче функций исполнительного органа управляющей организации.
31. В соответствии с уставом органами управления Общества являются: общее собрание акционеров, совет директоров, коллегиальный исполнительный орган – Правление, единоличный исполнительный орган – Генеральный директор. Назначение Генерального директора, утверждение состава Правления отнесено к компетенции совета директоров.
Правление в соответствии с Уставом, принимает решения о совершении от имени Общества сделки (сделок), связанной (связанных) с приобретением или отчуждением имущества, если стоимость имущества составляет от 1 до 25 процентов балансовой стоимости активов на дату принятия решения о совершении сделки (сделок), за исключением сделок, осуществляемых в процессе обычной хозяйственной деятельности.
Сумма взаимосвязанных сделок, совершенных ранее, вместе с рассматриваемой сделкой составляет 3,79 % от балансовой стоимости активов Общества.
Таким образом, уставом общества установлены ограничения компетенции Генерального директора в вопросах совершения Обществом сделок, связанных с приобретением и отчуждением Обществом имущества, стоимость которого составляет от 1 до 25 процентов балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении такой сделки (сделок). Генеральный директор не вправе без соответствующего решения Правления Общества совершать указанные сделки.
Однако, в соответствии с представленной выпиской из протокола заседания Правления Общества принято решение предоставить на 2002 и 2003 годы генеральному директору право совершать от имени Общества сделки, решение о совершении которых отнесено Уставом Общества к компетенции Правления Общества.
Вправе ли в данном случае генеральный директор Общества на основании Устава и вышеуказанного протокола Правления единолично заключить с Банком от имени Общества соглашение о кредитовании без дополнительного решения Правления на конкретную сделку?
Необходимо затребовать подтверждение принятия решения о совершении сделки Правлением по следующим основаниям.
В соответствии с положениями Федерального закона "Об акционерных обществах", компетенция коллегиального исполнительного органа определяется Уставом Общества.
Права единоличного и коллегиального исполнительных органов определяются также в положениях о них и условиями соответствующих договоров с Обществом. Такие документы не представлены, но можно предположить, что они повторяют положения Устава. Таким образом, можно говорить о том, что, несмотря на наличие решения Совета директоров, совершая подобные сделки, генеральный директор фактически нарушает условия договора между ним и Обществом.
Определяя компетенцию коллегиального исполнительного органа - Правления, ФЗ "Об акционерных обществах" не содержит полномочий Правления по изменению Устава, определению и изменению компетенции органов Общества.
Устав Общества утвержден его акционерами, которые обладают правом подачи в суд исков о признании сделок недействительными и потенциально смогут использовать данную возможность в рассматриваемом случае.
Только наличие протокола об одобрении сделки позволит исключить вероятность появления в будущем Протокола Правления, отменяющего или изменяющего представленное в Банк указанное решение Правления.
8. В соответствии с уставом органами управления Общества являются: общее собрание акционеров, совет директоров, коллегиальный исполнительный орган – Правление, единоличный исполнительный орган – Генеральный директор.
Назначение Генерального директора, утверждение состава Правления Общества по представлению Генерального директора Общества, досрочное прекращение полномочий Генерального директора и членов Правления уставом Общества отнесено к компетенции совета директоров.
Правление в соответствии со своей компетенцией заключает сделки, связанные с приобретением и отчуждением Обществом имущества, стоимость которого составляет до 25 процентов балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении такой сделки.
В свою очередь, генеральный директор Общества в соответствии со своей компетенцией, определенной уставом Общества, заключает от имени общества без доверенности всякого рода сделки от имени Общества.
Таким образом, уставом общества установлены ограничения компетенции Генерального директора в вопросах совершения Обществом сделок, связанных с приобретением и отчуждением Обществом имущества, стоимость которого составляет до 25 процентов балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении такой сделки. Генеральный директор не вправе без соответствующего решения Правления Общества совершать указанные сделки.
Однако, в соответствии с протоколом заседания совета директоров Общества принято решение коллегиальный исполнительный орган (Правление) не образовывать, а полномочия, предусмотренные уставом, относящиеся к компетенции Правления, передать генеральному директору.
1. Вправе ли в данном случае генеральный директор Общества единолично заключить с Банком от имени Общества сделки?
2. В том случае, если генеральный директор не обладает надлежащими полномочиями на заключение указанных сделок, в компетенцию какого из действующих органов управления Общества входит принятие решения о заключении договоров?
Уставом Общества установлена четкая структура управления Обществом, в которую входит коллегиальный исполнительный орган – Правление, компетенция которого также определяется Уставом (см. абзац 2 п.1 ст.69 Федерального закона «Об акционерных обществах», далее - Закон).
В соответствии с п. 1 ст. 70 Закона Правление действует также на основании Положения, утвержденного общим собранием акционеров Общества.
Устав Общества утверждается общим собранием акционеров Общества, являющимся высшим органом управления.
Как было указано выше, компетенция Правления определяется Уставом Общества, а, следовательно, не может быть изменена по решению Совета директоров Общества.
Решение Совета директоров о передаче полномочий Правления Генеральному директору противоречит Уставу и Закону. Передать полномочия Правления генеральному директору можно только путем внесения соответствующих изменений в Устав Общества и утверждения изменений в Положение о Правлении общим собранием акционеров Общества.
Уставом также определено, что в компетенцию Совета директоров входит утверждение состава Правления или досрочное прекращение его полномочий, но в компетенцию Совета директоров не входит вопрос об образовании Правления Общества, поскольку данный орган предусмотрен Уставом Общества и его образование обязательно в соответствии с Уставом Общества (Совет директоров только утверждает состав Правления), и, следовательно, Совет директоров обязан утверждать состав Правления.
Совет директоров в соответствии с Законом и Уставом Общества также не вправе принимать решения об одобрении указанных сделок, поскольку согласно Уставу Общества это является компетенцией Правления Общества.
Закон и Устав не позволяют Совету директоров принимать решения по вопросам, не относящимся к его компетенции.
Совет директоров одобряет сделки, связанные с приобретением или отчуждением Обществом имущества, стоимость которого составляет от 25% до 50% балансовой стоимости активов Общества на дату принятия решения о совершении такой сделки (п. 2 ст. 79 Закона).
В данной ситуации существует возможность появления протокола заседания Совета директоров об утверждении состава Правления, который в настоящий момент в Банк не представлен, со всеми вытекающими отсюда действиями генерального директора с превышением полномочий на совершение сделок.
На основании вышесказанного в указанном случае генеральный директор не вправе заключать сделки, связанные с приобретением или отчуждением Обществом имущества, стоимость которого составляет до 25% балансовой стоимости активов Общества на дату принятия решения о совершении такой сделки.
Для заключения Обществом этих сделок необходимо сначала избрание Правления, потом одобрение им данных сделок и потом заключение последних генеральным директором.
Другой вариант предусматривает изменение полномочий Правления путем внесения соответствующих изменений в Устав Общества (требуется решение общего собрания акционеров) и утверждение общим собранием акционеров изменений в Положение о Правлении с дальнейшим заключением указанных сделок генеральным директором.
Данный риск может быть существенно минимизирован путем составления протокола Совета директоров об одобрении данной сделки с указанием на то, что Правление не сформировано и письма о том, что Правление не избиралось от генерального директора и Председателя Совета директоров на дату совершения сделки.
32. Может ли быть предметом залога оборудование объекта (в частности, элеватора), которое в настоящее время является объектом незавершенного строительства, но в течение срока действия договора залога данное оборудование будет включено в состав имущественного комплекса как самостоятельного объекта гражданских прав и станет его частью?
Как следует из условий запроса Банку предлагается принять в залог оборудование элеватора, которое в настоящий момент находится в процессе монтажа.
Отдельное оборудование после его монтажа будет неразрывно связано с землей и являться неотъемлемой частью сооружений элеватора, поэтому залогодатель считает, что это оборудование в совокупности с другим имуществом и материалами составляет объект незавершенного строительства.
Однако в связи с отсутствием консервации строительно-монтажных работ учреждение юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - учреждение юстиции) не может зарегистрировать объект незавершенного строительства.
В период действия договора о залоге планирует также объединить все имущество и имущественные права, связанные со строительством элеватора, и зарегистрировать в учреждении юстиции объект недвижимости - предприятие (элеватор) как имущественный комплекс (см. ст. 132 Гражданского кодекса РФ).
Исходя из указанных выше обстоятельств, усматриваются следующие юридические риски.
Согласно статье 219 Гражданского кодекса РФ право собственности на сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации.
В соответствии с Федеральным законом от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и ст. 131 Гражданского кодекса РФ здания и сооружения подлежат регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество, право собственности на данные объекты возникает с момента такой регистрации и является единственным доказательством существования права.
С учетом того, что при монтаже оборудования оно станет в совокупности с другим имуществом и материалами самостоятельным объектом недвижимого имущества - сооружением, то с момента регистрации права собственности залогодателя на сооружение залог в отношении указанного оборудования прекратится.
Указанное в равной мере относится и к государственной регистрации элеватора как имущественного комплекса. В соответствии со статьей 132 Гражданского кодекса РФ предприятие (имущественный комплекс), состоящее из взаимосвязанных движимых и недвижимых вещей, прав (требований) и иных имущественных прав и используемых по общему назначению как единое целое, является самостоятельным объектом гражданских прав и относится к недвижимому имуществу.
Из указанного следует, что заложенное имущество, вошедшее в состав предприятия, приобретает правовую связь с остальным имуществом имущественного комплекса и может рассматриваться в качестве части такого предприятия- имущественного комплекса.
Пунктом 3 статьи 22 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» предусмотрено, что правила внесения записей о правах на предприятие как имущественный комплекс и сделок с ним в Единый государственный реестр прав и правила взаимодействия между учреждениями юстиции определяются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ.
Пунктом 2 Постановления Правительства РФ от 18.02.1998 № 219 «Об утверждении Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним» на Министерство юстиции РФ возложена разработка и издание правил внесения записей о правах на предприятие как имущественный комплекс и сделок с ним.
Однако до настоящего времени данный нормативный правовой акт не издан. Поэтому имеет место правовой пробел касательно реализации порядка регистрации прав на предприятие как имущественный комплекс и сделок с ним.
Кроме того, необходимо учитывать, что юридическая судьба залога при передаче предмета залога в состав имущественного комплекса, а также правовые последствия, связанные с такой передачей, действующим законодательством Российской Федерации не регулируются, судебная и арбитражная практика по данному вопросу отсутствует.
При таких обстоятельствах, учитывая то, что оборудование переходит в состав единого имущественного комплекса - самостоятельного объекта гражданских прав (недвижимого имущества) и становится его частью, полагаем, ранее возникшее в отношении оборудования право залога прекратится.
В этом случае обязательства заемщика не могут считаться обеспеченными.
Принимая во внимание изложенное выше, необходимо учитывать риск прекращения залога при регистрации права собственности на сооружение, а также на объект (в частности, элеватор) как имущественный комплекс, в состав которых вошло соответствующее оборудование.
33. Каков порядок оформления решений иностранных акционеров/участников юридических лиц-резидентов, являющихся поручителями в сделке?
Решения общих собраний акционеров/участников должны содержать указание на место составления, содержать дату, описание существенных условий одобряемых сделок, фамилии и должности лиц, подписавших документ.
Поскольку акционеры/участники являются нерезидентами Российской Федерации, в случае ввоза документов (решений) на территорию Российской Федерации последние должны быть надлежащим образом легализованы.
Легализация осуществляется следующим образом. Документ заверяется в уполномоченном органе на территории государства, в котором он выдан. Затем легализация осуществляется консульским учреждением Российской Федерации за границей. Для этого российский консул должен иметь образцы подписей и печатей должностных лиц властей консульского округа, уполномоченных удостоверять документы и акты, исходящие от организаций и учреждений государства пребывания. Легализация иностранного документа может быть осуществлена также следующим образом. Документ заверяется в дипломатическом представительстве или консульском учреждении того государства, на территории которого он был выдан. А затем легализуется в Департаменте консульской службы Министерства иностранных дел Российской Федерации.
Если ввозимые решения будут оформляться на территории государств регистрации акционеров/участников, присоединившихся к Конвенции, отменяющей требования иностранных документов, заключенной 05.10.61. в Гааге, то допускается упрощенная процедура легализации документов путем проставления апостиля.
Апостиль - это специальный штамп, который проставляется на официальных документах стран - участниц Гаагской конвенции и не требует дальнейшего заверения. Апостиль удостоверяет подлинность подписи, качество, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае - подлинность печати или штампа, которым скреплен этот документ. Соответствующую функцию выполняют, как правило, органы юстиции соответствующего государства.
В случае составления документов на территории Российской Федерации, их легализация не требуется.
В случае предоставления решений акционеров/участников, подписанных лицом (лицами) на основании доверенности, для проведения правовой экспертизы должна быть предоставлена также доверенность, на основании которой доверенное лицо (лица) подписало соответствующее решение.
Такая доверенность должна быть оформлена в соответствии с требованиями, изложенными выше.
34. Освобождает ли индоссанта оговорка: "без оборота на меня" от ответственности за неисполнение обязательств по векселю?
В соответствии с п.15 Положения о простом и переводном векселе, индоссант при передаче векселя вправе указать, что он не отвечает за акцепт и за платеж по векселю.
Соответственно оговорка "без оборота на меня" снимает ответственность лица, передающего вексель за платеж по векселю.
Следовательно, индоссант вправе включить в индосамент оговорку "без оборота на меня", которая освобождает его от ответственности за неисполнение обязательств по векселю.
Указанный вывод подтвержден Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 33 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 14 от 04.12.00. «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей».
35. Может ли Банк открыть расчетный счет первичной профсоюзной организации при условии предоставления ей Положения о первичной профсоюзной организации и Устава, заверенных руководителем территориальной профсоюзной организации (при наличии у него доверенности от ЦК профсоюзов на право заверения документов), а не нотариально?
В соответствии со ст. 846 Гражданского кодекса Российской Федерации банк обязан заключить договор банковского счета с клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на объявленных банком для открытия счетов данного вида условиях, соответствующих требованиям, предусмотренным законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами.
Инструкция Госбанка СССР от 30.10.86. № 28 «О расчетных, текущих и бюджетных счетах, открываемых в учреждениях Госбанка СССР» (ред.31.08.90.) (далее – Инструкция) устанавливает, что при открытии счета не требуется представления уставов от советов и комитетов профессиональных союзов. В рассматриваемой же ситуации, для открытия расчетного счета обратилась первичная профсоюзная организация.
В соответствии с п. 2.6. Инструкции, копия устава (положения), предоставляемая в банк, может быть заверена органом, издавшим (утвердившим) устав (положение), вышестоящим органом, органом, зарегистрировавшим устав (положение), либо нотариально.
Таким образом, если есть основания считать, что указанные органы (ЦК профсоюза или территориальная профсоюзная организация), являются вышестоящими органами по отношению к первичной профсоюзной организации, то в соответствии с п. 2.6. Инструкции, полагаем, что счет вышеуказанной первичной профсоюзной организации может быть открыт в обычном порядке.
36. Может ли быть принят в залог объект недвижимости, если права на земельный участок, на котором расположен указанный объект недвижимости, у залогодателя не оформлены?
Договор ипотеки может быть заключен при условии предоставления Технических паспортов БТИ, экспликаций и поэтажных планов на передаваемый в залог объект недвижимости, по состоянию не ранее трехмесячного срока до момента совершения сделки.
На указанные документы необходимо сделать ссылку в договоре ипотеки.
В противном случае существует риск того, что сторонами не будет согласовано условие о предмете залога в соответствии с п. 1 ст. 339 ГК РФ.
Из данных запроса установлено следующее.
При учреждении юридического лица (далее – Общество) в 1999 году один из его учредителей (далее – Учредитель) внес в качестве вклада в уставный капитал нежилые помещения.
Право собственности Общества на нежилые помещения подтверждается соответствующим свидетельством.
Согласно ст. 37 Земельного кодекса РСФСР 1991 года, который действовал на момент передачи нежилых помещений в уставный капитал Общества, при переходе права собственности на строение вместе с этими объектами переходит и право пользования земельным участком. При этом выдается новый документ, удостоверяющий право на землю.
Первоначально из представленных документов невозможно было установить, на каких условиях Учредитель пользовался земельным участком, занимаемым нежилыми помещениями.
В связи с этим не представлялось возможным определить, какие права на земельный участок перешли к Обществу одновременно с переходом права собственности на нежилые помещения.
С учетом изложенного были высказаны следующие рекомендации.
1. Если земельный участок находился у Учредителя на праве аренды или собственности, то к Обществу перешло, соответственно, право аренды или право собственности.
В этом случае, несмотря на то, что земельно-правовые отношения не были надлежащим образом оформлены, что следует из справки Комитета по земельным ресурсам и землеустройству, нежилые помещения должны и могут передаваться в залог только одновременно с залогом земельного участка либо права аренды на этот участок, на котором находятся эти нежилые помещения, что следует из п. 3 ст. 340 Гражданского кодекса РФ и со ст. 69 Федерального закона РФ «Об ипотеке». В противном случае договор об ипотеке будет ничтожной сделкой.
Для чего Общество должно предварительно оформить правоотношения по вопросу пользования земельным участком, занимаемым нежилыми помещениями, и представить в Банк соответствующие документы.
2. Если же земельный участок находился у Учредителя на праве постоянного пользования, то к Обществу перешло соответствующее право.
В этом случае, руководствуясь п. 45 совместного постановления Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 01.07.96 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», считаем возможным принятие в залог нежилых помещений без одновременного залога земельного участка при условии представления:
- справки органа, уполномоченного органом государственной власти (местного самоуправления) на управление и распоряжение земельными участками и иной недвижимостью, подтверждающей предоставление земельного участка, занятого нежилыми помещениями, третьим лицам в постоянное пользование и отсутствие у Общества права собственности или аренды на этот земельный участок на момент заключения договора об ипотеке;
- выписки из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, содержащей сведения о правах на земельный участок, занимаемый нежилыми помещениями, в том числе сведения об обременениях и правах третьих лиц.
Отсутствие сведений о каких - либо зарегистрированных залогодателем прав на земельный участок является юридическим риском, препятствующим заключению договора ипотеки. Данный юридический риск может быть снят в установленном в Банке порядке.
Для минимизации риска того, что договор ипотеки, заключенный без передачи в залог соответствующих прав на указанный земельный участок, будет являться ничтожной сделкой, необходимо предоставить письма, подписанные руководителями и главными бухгалтерами Учредителя и Залогодателя о том, что данные юридические лица не оформляли соответствующих прав на данный участок.
37. Возможно ли оформление договора ипотеки без предоставления документов, подтверждающих проведение внеплановой инвентаризации?
Из ст. 9 Федерального закона РФ «Об ипотеке» (далее – Закон) следует, что в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. При этом предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации описанием согласно документам технической инвентаризации.
Техническая инвентаризация проводится в порядке и сроки, предусмотренные Постановлением Правительства РФ от 04.12.2000 г. № 921 «О государственном техническом учете и технической инвентаризации в РФ объектов градостроительной деятельности» (далее – Постановление), в соответствии с которым она подразделяется на первичную, плановую и внеплановую (п. 6 Постановления).
Первичной технической инвентаризации подлежат все объекты учета, техническая инвентаризация которых ранее не проводилась.
По результатам первичной технической инвентаризации на каждый объект учета оформляется технический паспорт, форма которого и состав включаемых в него сведений устанавливаются уполномоченным органом государственного регулирования в сфере государственного технического учета и технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности.
Технический паспорт является документальной основой для ведения Единого государственного реестра. Объектам учета в установленном порядке присваиваются инвентарный и кадастровый номера (п. 7 Постановления).
Плановая техническая инвентаризация объектов учета проводится в целях выявления произошедших после первичной технической инвентаризации изменений и отражения этих изменений в технических паспортах и иных учетно-технических документах. Плановая техническая инвентаризация проводится не реже одного раза в пять лет.
Внеплановая техническая инвентаризация объектов учета проводится при изменении технических или качественных характеристик объекта учета (перепланировка, реконструкция, переоборудование, возведение, разрушение, изменение уровня инженерного благоустройства, снос), а также при совершении с объектом учета сделок, подлежащих в соответствии с законодательством Российской Федерации государственной регистрации (п. 9 Постановления).
Сведения об объектах учета, полученные от уполномоченных организаций технической инвентаризации, являются основой для осуществления государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (п. 12 Постановления).
С учетом изложенного, при необходимости заключения договора об ипотеке следует истребовать от залогодателя документы, подтверждающие проведение внеплановой технической инвентаризации по состоянию не ранее трехмесячного срока до момента совершения сделки, поскольку нельзя исключить возможность изменения технических или качественных характеристик предмета залога на момент заключения сделки по сравнению с его техническим состоянием на момент проведения плановой инвентаризации в результате перепланировки, реконструкции, переоборудования и т.д.
В этом случае существует риск признания сделки недействительной в связи с тем, что сторонами не согласованы условия о предмете залога, как того требуют п. 1 ст. 339 Гражданского кодекса РФ и ст. 9 Закона.
Вместе с тем, учитывая, что фактическое состояние предмета залога проверяется сотрудниками соответствующих подразделений по работе с залогами, необходимо оставить на усмотрение залогового подразделения решение вопроса о соответствии фактического состояния предмета залога технической документации (Техническому паспорту (выписки из него), поэтажному плану и экспликации нему), оформленной по результатам проведения плановой инвентаризации.
38. Возможен ли залог имущества унитарным предприятием?
Согласно статье 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.
Принцип специальной правоспособности, закрепленный в указанной норме, находит свое дальнейшее развитие в статьях 113 (в части определения целей деятельности в уставе унитарного предприятия), 295 (в части целевого использования имущества, закрепленного за унитарным предприятием на праве хозяйственного ведения) и ГК РФ.
Исходя из установленного в законодательстве принципа специальной правоспособности унитарных предприятий (далее – УП), Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем Постановлении от 25.02.98 г. № 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» сделал вывод о том, что действия УП по распоряжению закрепленным за ним имуществом собственника должны быть обусловлены прежде всего задачами его уставной деятельности и целевым назначением предоставленного для выполнения этих задач имущества.
Поэтому в тех случаях, когда действия предприятия, в том числе и осуществленные в порядке требований пункта 2 статьи 295 ГК РФ, по отчуждению или предоставлению в долгосрочное пользование другим лицам закрепленного за предприятием на праве хозяйственного ведения движимого и недвижимого имущества, непосредственно участвующего в производственном процессе предприятия, приводят к невозможности использования имущества собственника по целевому назначению, соответствующие сделки являются недействительными по основаниям, предусмотренным статьей 168 ГК РФ, независимо от того, совершены они с согласия собственника (уполномоченного им органа) или самостоятельно предприятием» (пункт 9 указанного Постановления).
Аналогичные по содержанию выводы содержатся также в пункте 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 01.07.96 г. № 6/8, постановлениях Президиума ВАС РФ от 02.02.99 г. № 4841/98 и от 10.10.2000 г. № 4642/00.
Поскольку правовая природа залогового обязательства предполагает возможность отчуждения заложенного имущества, очевидно, что заключение договора о залоге может привести «к невозможности использования имущества собственника по целевому назначению».
Указывая в абзаце 2 пункта 9 Постановления от 25.02.98 г. № 8 на недействительность сделок УП с имуществом, непосредственно участвующим в производственном процессе, отчуждение которого приведет «к невозможности использования имущества собственника по целевому назначению», Пленум ВАС РФ под «имуществом» имел в виду все имущество собственника, закрепленное за УП на праве хозяйственного ведения.
В пользу указанного вывода можно привести следующие основания.
Из содержания абзаца 2 пункта 9 Постановления от 25.02.98 г. № 8 следует, что Пленум ВАС РФ не исключает случаев, когда отчуждение имущества, непосредственно участвующего в производственном процессе, не приводит к невозможности использования имущества собственника по целевому назначению.
Следовательно, говоря о возможности дальнейшего использования имущества собственника по целевому назначению, как критерии действительности сделок с имуществом УП, Пленум ВАС РФ имеет в виду все имущество, оставшееся после отчуждения его части, задействованной в производственном процессе.
Таким образом, имущество УП, непосредственно участвующее в производственном процессе, может быть предметом залога, передаваемым в обеспечение исполнения собственных обязательств УП по кредиту, при условии, что отчуждение предмета залога не приведет к невозможности реализации целевой правоспособности залогодателя.
39. Каков порядок бесспорного списания налоговыми органами налогов, сборов и пени с валютных счетов клиентов-налогоплательщиков?
В соответствии с положениями пункта 5 статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации инкассовое поручение налогового органа на перечисление налога должно содержать указание на те счета клиента-налогоплательщика, с которых должно быть произведено перечисление налога, и сумму, подлежащую перечислению.
Согласно пункту 3 статьи 45 Налогового кодекса РФ обязанность по уплате налога исполняется в валюте Российской Федерации. Иностранными организациями, не являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации, а также в иных случаях, предусмотренных федеральными законами, обязанность по уплате налога может исполняться в иностранной валюте.
При этом взыскание налога может производиться как с рублевых расчетных (текущих), так и (или) с валютных счетов налогоплательщика.
Взыскание налога с валютных счетов налогоплательщика-резидента производится в сумме, эквивалентной сумме платежа в рублях по курсу Центрального банка Российской Федерации на дату продажи валюты. При взыскании средств, находящихся на валютных счетах, руководитель (его заместитель) налогового органа одновременно с инкассовым поручением направляет в Банк поручение на продажу не позднее следующего дня валюты клиента-налогоплательщика.
Инкассовое поручение налогового органа на перечисление налога с валютного счета налогоплательщика должно быть исполнено Банком не позднее двух операционных дней, поскольку это не нарушает порядка очередности платежей, установленного статьей 855 ГК РФ.
При недостаточности или отсутствии денежных средств на счетах клиента на день получения Банком поручения налогового органа на перечисление налога поручение исполняется по мере поступления денежных средств на эти счета не позднее двух операционных дней со дня, следующего за днем каждого такого поступления на валютные счета, поскольку это не нарушает порядок очередности платежей, установленный статьей 855 ГК РФ.
Таким образом, Банк, получив инкассовое поручение налогового органа, выставленное в рублях к валютному счету клиента, а также поручение налогового органа на продажу валюты клиента, обязан совершить ее продажу (при наличии на счете клиента), а затем, не зачисляя полученные в результате конвертации рубли на расчетный счет клиента, отправить их со сводного балансового счета второго порядка № 47422 «Обязательства банка по прочим операциям» по реквизитам, указанным в инкассовом поручении налогового органа.
Настоящими разъяснениями следует руководствоваться также при взыскании пени за несвоевременную уплату налога и сбора, а также при взыскании налогов и сборов таможенными органами.
40. Каков порядок исполнения Банком запросов арбитражных судов о предоставлении информации по счетам предпринимателя без образования юридического лица?
Согласно ст. 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон) справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией им самим, судам и арбитражным судам (судьям), Счетной палате Российской Федерации, органам государственной налоговой службы и налоговой полиции, таможенным органам Российской Федерации в случаях, предусмотренных законодательными актами об их деятельности, а при наличии согласия прокурора - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.
Справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются кредитной организацией им самим, судам, а при наличии согласия прокурора - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.
Таким образом, Закон разграничивает понятия «гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица» и «физическое лицо», а также понятия «суд» и «арбитражный суд». Из смысла статьи 26 Закона можно сделать вывод, что арбитражный суд вправе получать от кредитных организаций справки по операциям и счетам граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и не может получать данные сведения о счетах и вкладах физических лиц.
Кроме того, пунктом 3 статьи 23 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения. Предпринимателям без образования юридического лица для осуществления расчетов в рамках предпринимательской деятельности в Банке открываются балансовые счета 40802, которые по своему режиму идентичны режиму счетов, открываемых юридическим лицам.
41. Существующая в Банках практика заключения договоров ипотеки в качестве обеспечения исполнения обязательств по сделкам, связанным с периодическим предоставлением кредитных продуктов (возобновляемая и невозобновляемая кредитные линии, соглашение о выдаче банковских гарантий и т.п.), предполагает заключение дополнительного соглашения к договору ипотеки в каждом случае предоставления кредита или выдачи банковской гарантии.
Возможно ли заключение договора ипотеки без заключения дополнительных соглашений к нему?
1. Пункт 3 ст. 11 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее - Закон) определяет не порядок заключения договора об ипотеке, а момент возникновения у залогодержателя права залога на имущество, переданное в залог в соответствии с договором об ипотеке, заключенным с соблюдением требований ст. 9 Закона, предусматривающих обязательность указания предмет залога и его оценки, существа, размера и срока исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.
Более того, из пункта 3 ст. 11 Закона не следует, что допускается возможность незаключения дополнительных соглашений к договору об ипотеке в указанном в служебной записке случае.
2. Кредитный договор, в соответствии со ст. 819 Гражданского кодекса (далее - ГК РФ) является консенсуальным договором, существенными условиями которого являются размер кредита, способ и порядок (условия) его предоставления, срок возврата кредита.
Как уже было отмечено выше, существенными условиями договора об ипотеке также являются размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор об ипотеке не может считаться заключённым.
Как в договоре о предоставлении кредитной линии, так и в договоре об ипотеке, заключаемом в обеспечение обязательств по кредитной линии, указан не порядок определения размера основного обязательства (в каких случаях, в каком конкретно размере и на какой срок) в смысле норм п. 4 ст. 9 Закона. В них указываются рамки, в пределах которых заемщик вправе получить кредиты, размер которых фиксируется в дополнительных соглашениях к ним.
Тем самым как кредитная линия, так и договор об ипотеке являются по своей правовой природе элементами так называемых сложных юридических составов, включающих в себя первом случае - соглашение о кредитовании и дополнительное (-ые) соглашение(я) к нему, а во втором - договор об ипотеке и дополнительное (-ые) соглашение(я) к нему.
Только при одновременном наличии указанных элементов возникают основное и обеспечительное обязательства, несмотря на то, что договор об ипотеке, заключаемый в обеспечение обязательств по кредитной линии, регистрируется учреждениями юстиции. При этом следует отметить, что не во всех регионах Российской Федерации учреждениями юстиции принимаются на регистрацию указанные договоры.
3. Необходимо отметить, что выплата процентов является существенным условием кредитного договора. В то же время указание конкретного размера процентов в договоре об ипотеке не является обязательным в силу ст. 3 Закона (данная позиция также подтверждается Постановлением Президиума ВАС от 18.06.2002 г. №2327/02), и кредитный договор может предусматривать специальный механизм для определения размера процентов по предоставленным денежным средствам. Однако в силу ранее названных причин, договор об ипотеке не может быть заключен без определения размера обязательства.
4. Необходимо также учитывать риски, связанные с тем, что:
· Договор об ипотеке не содержит действительный размер основного обязательства, нарушаются правила, установленные ст. 9 Закона, поэтому имеются основания для признания договора незаключенным;
· Основное обязательство (его размер) постоянно изменяется, данная ситуация не описана в законодательстве об ипотеке, есть лишь косвенное указание на то, что если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества (п. 2 ст. 3 Закона). При этом изменения условий договора об ипотеке (в случае изменения, например, размера основного обязательства) должны быть соответствующим образом оформлены (нотариально заверены и прошедшие государственную регистрацию).
Кроме того, необходимо учитывать, что отсутствует арбитражная практика, которая бы однозначно трактовала описанные правоотношения.
На основании вышеизложенного, считаем, что порядок заключения дополнительных соглашений к договору об ипотеке, в каждом случае предоставления кредита или выдачи банковской гарантии соответствует законодательству Российской Федерации.
42. Необходимо ли ежегодно запрашивать документы, подтверждающие полномочия руководителя юридического лица-контрагента Банка в случае, если срок его полномочий в Уставе данного юридического лица не установлен?
В соответствии с п.3 ст.69 ФЗ «Об акционерных обществах» образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий осуществляется по решению общего собрания акционеров, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Вместе с тем, срок на который может избираться исполнительный орган из закона не следует.
В соответствии с п.1 ст. 40 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» единоличный исполнительный орган избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества.
Таким образом, в случае, если в уставе общества не определен срок, на который избирается исполнительный орган, и такой срок не следует из протокола общего собрания акционеров (участников) либо совета директоров (наблюдательного совета) общества, следует считать, что исполнительный орган избран на неопределенный срок.
В этом случае подтверждением полномочий исполнительного органа общества будет считаться надлежащим образом заверенный протокол соответственно общего собрания акционеров (участников) либо совета директоров общества. Все иные документы, указывающие на полномочия исполнительного органа, могут рассматриваться лишь как косвенные доказательства.
Следовательно, в тех случаях, когда в соответствии с уставом общества исполнительный орган избран на неопределенный срок, и представлен надлежащим образом заверенный протокол соответствующего органа управления обществом, подтверждающий его избрание, данный документ может рассматриваться как достаточное подтверждение полномочий исполнительного органа, и представление иных документов о полномочиях исполнительного органа не требуется.
При этом не обязательно запрашивать у клиента документы о ежегодном подтверждении полномочий исполнительного органа.
43. В соответствии с Уставом Заемщика в редакции, действовавшей на момент избрания Генерального директора, вопросы избрания и прекращения полномочий единоличного исполнительного органа были отнесены к компетенции Общего собрания акционеров.
В связи с этим для проведения правовой экспертизы был представлен соответствующий протокол.
Срок полномочий Генерального директора в протоколе Общего собрания акционеров указан не был. Устав в прежней редакции предусматривал 5-летний срок полномочий Генерального директора.
Согласно Уставу Заемщика в новой редакции Генеральный директор назначается Советом директоров сроком на 3 года.
Таким образом, на момент проведения правовой экспертизы истекли 3 года, но не истек 5-летний срок полномочий, на который был избран Генеральный директор в соответствии с Уставом в ранее действовавшей редакции.
Необходимо ли в данном случае требовать у Заемщика представления решения Совета директоров (или общего собрания акционеров, если единоличный исполнительный орган ранее был избран Советом директоров (Наблюдательным советом), о переизбрании (подтверждении полномочий) Генерального директора или письма (справки, иного документа) о том, что вопрос о переизбрании единоличного органа Советом директоров не рассматривался (поскольку не исключена ситуация, когда единоличный исполнительный орган может быть переизбран в соответствии с вновь установленным порядком до истечения его полномочий по Уставу в прежней редакции)?
Изложенный вопрос может быть рассмотрен с двух точек зрения. В рассматриваемом примере в связи с утверждением новой редакции Устава Общества изменился как уполномоченный на избрание Генерального директора орган Общества, так и срок полномочий Генерального директора.
Смена органа управления, к компетенции которого отнесено решение вопроса о назначении единоличного исполнительного органа Общества, не влечет необходимости переизбрания Генерального директора или какого-либо подтверждения его полномочий. Генеральный директор был назначен на должность органом, который на момент назначения был уполномочен на принятие решения по указанному вопросу и, следовательно, его полномочия надлежащим подтверждены.
Что касается изменения новой редакцией Устава срока полномочий Генерального директора:
исходя из отсутствия по данному вопросу специальных разъяснений, в случае рассмотрения дела в суде, последний может занять позицию о прекращении с момента регистрации изменений к Уставу Общества полномочий Генерального директора в том случае, если установленный новой редакцией Устава срок полномочий (3 года) к моменту такой регистрации истек.
Исходя из изложенного, в целях обеспечения должной защиты интересов Банка целесообразно потребовать представления протокола Совета директоров Общества о переизбрании Генерального директора Общества.
44. Могут ли быть предметом залога буровые (нефтяные, газовые и другие) скважины?
В соответствии с п. 1 ст. 130 ГК РФ к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей.
На основании изложенного полагаем, что буровые скважины являются объектами недвижимости. Они непосредственно связаны с использованием участка недр.
Согласно ст. 131 ГК РФ право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре учреждениями юстиции.
Таким образом, буровая скважина должна быть зарегистрирована как объект недвижимости.
Согласно Закону РФ № 2395-1 от 21 февраля 1992 года «О недрах» (далее – Закон) недра (подземное пространство и содержащиеся в недрах полезные ископаемые) являются государственной собственностью, участки недр не могут быть предметом купли, продажи, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждаться в иной форме (ст. 1.2 Закона).
Подземное пространство и буровая скважина, в котором находится газовая скважина, пробуренная с целью добычи недр, являются неделимыми.
В силу прямого запрета, указанного выше, а также в соответствии с п. 4 ст. 5 Федерального закона Российской Федерации «Об ипотеке (залоге недвижимости)» часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки.
Кроме того, в соответствии со ст. 11 Закона предоставление недр в пользование оформляется специальным государственным разрешением в виде лицензии.
Лицензия удостоверяет право проведения работ по геологическому изучению недр, разработки месторождений полезных ископаемых, использования отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств, использования недр в целях, не связанных с добычей полезных ископаемых.
Допускается представление лицензий на несколько видов пользования недрами. Предоставление лицензий на пользование недрами осуществляется при наличии предварительного согласия органа управления земельными ресурсами либо собственника земли на отвод соответствующего земельного участка для целей недропользования. В частности, использование подземных вод подлежит лицензированию в соответствии со ст. 86 Водного кодекса Российской Федерации.
Переход права пользования участками недр и переоформление лицензий участками недр (ст. 17.1 Закона) возможно только в случаях, прямо предусмотренных в законе, к которым не относится приобретение объекта недвижимости (буровой скважины) на торгах в порядке принудительного исполнения судебного решения.
На основании изложенного полагаем, что буровая скважина не может быть предметом ипотеки (залога недвижимости).
45. Заемщик – физическое лицо предлагает в обеспечение по кредитному договору залог обыкновенных акций юридического лица, принадлежащих заемщику.
Для осуществления юридической экспертизы заемщик предоставил необходимый пакет документов, в том числе, - паспорт гражданина Российской Федерации.
В паспорте нет отметки о регистрации брака, хотя указаны дети: - 1993 и 1999 года рождения. Представленный паспорт нового образца, получен заемщиком в январе 2001 года. По запросу Банка заемщик дополнительно предоставил документы об усыновлении этих детей (установлении отцовства), а также нотариально заверенное письмо о том, что он на момент совершения кредитной сделки и сделки залога в зарегистрированном браке не состоит.
Существуют ли в данной ситуации при совершении сделки залога юридические риски и какие рекомендации необходимо дать при осуществлении правовой экспертизы сделки?
Из документов, которые предоставлены в Банк нельзя сделать вывод о том, что Заемщик состоял в зарегистрированном браке с матерями детей, указанных в его паспорте, на момент их рождения, поэтому юридического риска по этому критерию (наличие согласия супруга на совершение сделок) на момент совершения кредитной сделки и сделки залога нет.
Вместе с тем нельзя исключить и того, что Заемщик вступил в брак после указанного события.
Нельзя исключить также того, что Заемщик находился в браке на момент приобретения им указанных акций и, следовательно, приобрел их на общие средства супругов.
Следовательно, сделки с этими акциями могут быть оспорены супругой Заемщика на основании того, что она не давала согласия на их совершение (в случае, если Заемщик состоял в браке).
Так, согласно ст. 256 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ), а также ст. 33 Семейного кодекса РФ (СК РФ) имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью, если договором между ними не установлен иной режим этого имущества.
Из ст. 253 ГК РФ и ст. 35 СК РФ следует, что распоряжение имуществом, находящимся в совместной собственности, осуществляется по согласию всех участников.
Нельзя исключить также того, что Заемщик состоит браке в настоящее время, то есть, на момент совершения сделки залога, поскольку на практике встречаются случаи, когда при выдаче нового паспорта не ставится штамп о регистрации брака, несмотря на то, что Инструкцией о порядке выдачи, замены, учета и хранения паспортов гражданина Российской Федерации, утвержденной приказом МВД РФ от 15.09.97 г. № 605 (в ред. Приказов МВД РФ от 26.07.99 г. № 554, от 04.04.2002 г. № 320, от 27.09.2002 г. № 937) предусмотрена обязательность проставления соответствующими органами в паспортах записи актов гражданского состояния, а органами внутренних дел - штампа о регистрации брака.
В этом случае договор залога акций, заключаемый с Банком, также может быть оспорен супругой Заемщика по указанному выше основанию.
Кроме того, учитывая судебную практику, необходимо обратить внимание на то, что родителями, в том числе не состоящими в браке, могут быть оспорены любые сделки, совершенные в нарушение прав своих несовершеннолетних детей.
На основании изложенного, в целях минимизации риска признания недействительными заключаемых сделок, необходимо получить заключение Службы безопасности Банка по вопросу о том, находился ли Заемщик в браке на момент приобретения закладываемых акций и вступал ли он в брак в период с указанного момента по настоящее время, то есть, на дату совершения сделок с Банком.
В случае утвердительного ответа необходимо получить от супруга (супругов) письменное разрешение на совершение указанных сделок по приобретению акций, а также рассматриваемых сделок.
46. Какой порядок определения цены имущества, передаваемого в залог акционерными обществами, владельцем более 2 процентов голосующих акций которого является государство и (или) муниципальное образование?
Согласно п. 2 ст. 78 Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее – Закон) для принятия советом директоров (наблюдательным советом) общества и общим собранием акционеров решения об одобрении крупной сделки цена отчуждаемого или приобретаемого имущества (услуг) определяется советом директоров (наблюдательным советом) общества в соответствии со ст. 77 Закона.
Из п. 3 ст. 77 Закона следует, что в случае, если владельцем более 2 процентов голосующих акций общества являются государство и (или) муниципальное образование, для определения цены имущества обязательно привлечение государственного финансового контрольного органа.
В п. 12 Указа Президента РФ от 18.08.96 г. № 1210 «О мерах по защите прав акционеров и обеспечению интересов государства как собственника и акционера» говорится, что государственным финансовым контрольным органом, привлекаемым в случаях, предусмотренных п. 3 ст. 77 Закона, является Федеральное управление по делам о несостоятельности (банкротстве) при Государственном комитете Российской Федерации по управлению государственным имуществом (Указом Президента РФ от 17.05.2000 г. № 867 «О структуре федеральных органов исполнительной власти» преобразовано в Федеральную службу России по финансовому оздоровлению и банкротству)
.
В связи с этим при необходимости заключения с акционерным обществом, владельцем более 2 процентов голосующих акций которого является государство и (или) муниципальное образование, договора залога имущества, залоговая цена которого должна быть определена советом директоров (наблюдательным советом) этого общества, необходимо проверить факт привлечения для определения залоговой цены имущества Федеральной службы России по финансовому оздоровлению и банкротству.
В противном случае договор залога может быть признан недействительным.
47. Какие документы могут подтвердить право собственности залогодателей на передаваемое в залог имущество при отсутствии документов о приобретении и оплате этого имущества?
В случае, когда в качестве обеспечения обязательств должника по договорам (кредитный договор, договор о выдаче гарантии и т.д.) планируется заключать договоры залога движимого имущества (кроме товаров в обороте и переработке) с оставлением его у залогодателя, которым залогодатель владеет, но у него отсутствуют документы, подтверждающие приобретение и оплату этого имущества, в качестве документов, подтверждающих право собственности залогодателя на передаваемое в залог имущество, могут быть представлены:
- копия акта (накладной) приемки-передачи основных средств (форма ОС-1);
- копия инвентарной карточки учета основных средств (форма ОС-6),
заверенные в соответствии с требованиями Банка, в силу того, что согласно ст. 234 ГК РФ лицо – гражданин или юридическое лицо, - не являющееся собственником имущества, но добросовестно, открыто и непрерывно владеющее как своим собственным имуществом (кроме недвижимого имущества) в течение пяти лет, приобретает право собственности на это имущество (приобретательная давность).
При этом необходимо иметь в виду следующее.
В соответствии с п. 4 ст. 234 ГК РФ течение срока приобретательной давности в отношении вещей, находящихся у лица, из владения которого они могли быть истребованы в соответствии со статьями 301 и 305 ГК РФ, начинается не ранее истечения срока давности по соответствующим требованиям.
В п. 17 постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 №8 также указано, что течение срока приобретательной давности начинается не ранее истечения срока исковой давности по виндикационному иску собственника либо иного титульного владельца.
Применяемый к указанным требованиям срок исковой давности составляет три года (ст. 196 ГК РФ) и начинает течь со дня, когда лицо, чье право нарушено узнало или должно было узнать о нарушении своего права (п.1 ст. 200 ГК РФ).
Исходя из нормы п.1 ст. 200 ГК РФ определенно установить момент начала течения срока исковой давности не представляется возможным, данный вопрос является оценочным и должен решаться в каждом случае с учетом конкретных обстоятельств. Причем, как правило, данные обстоятельства известны только потенциальному истцу, а лицо, которое считает себя собственником имущества, в силу норм о приобретательной давности, не располагает сведениями о том, когда собственник (иной владелец) узнал о нарушении его прав.
Следовательно, Банк, изучая документы, подтверждающие владение имуществом, не может определенно установить момент возникновения права собственности у лица в силу приобретательной давности.
Таким образом, для целей подтверждения прав собственности лица на движимое имущество следует исходить из того, что лицо, претендующее на движимое имущество в соответствии с нормами о приобретательной давности, должно представить доказательства владения указанным имуществом не менее восьми лет.
48. Каков порядок оформления залога акций закрытых акционерных обществ?
Согласно п. 3 ст. 7 Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее –Закон) акционеры закрытого акционерного общества пользуются преимущественным правом приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения третьему лицу пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них, если уставом общества не предусмотрен иной порядок осуществления данного права. Уставом закрытого общества может быть предусмотрено преимущественное право приобретения обществом акций, продаваемых его акционерами, если акционеры не использовали свое преимущественное право приобретения акций.
При этом акционер общества, намеренный продать свои акции третьему лицу, обязан письменно известить об этом остальных акционеров общества и само общество с указанием цены и других условий продажи акций. Извещение акционеров общества осуществляется через общество. Если иное не предусмотрено уставом общества, извещение акционеров общества осуществляется за счет акционера, намеренного продать свои акции.
В случае, если акционеры общества и (или) общество не воспользуются преимущественным правом приобретения всех акций, предлагаемых для продажи, в течение двух месяцев со дня такого извещения, если более короткий срок не предусмотрен уставом общества, акции могут быть проданы третьему лицу по цене и на условиях, которые сообщены обществу и его акционерам. Срок осуществления преимущественного права, предусмотренный уставом общества, должен быть не менее 10 дней со дня извещения акционером, намеренным продать свои акции третьему лицу, остальных акционеров и общества. Срок осуществления преимущественного права прекращается, если до его истечения от всех акционеров общества получены письменные заявления об использовании или отказе от использования преимущественного права.
При продаже акций с нарушением преимущественного права приобретения любой акционер общества и (или) общество, если уставом общества предусмотрено преимущественное право приобретения обществом акций, вправе в течение трех месяцев с момента, когда акционер или общество узнали либо должны были узнать о таком нарушении, потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей покупателя. Уступка указанного преимущественного права не допускается.
С учетом изложенного, при заключении с акционерами закрытых акционерных обществ договоров залога и/или соглашений об отступном, предметом которых являются акции этих обществ, возникает необходимость представления документов, подтверждающих соблюдение изложенной выше процедуры, только в случае заключения соглашений об отступном.
49. Возможно ли принятие решений советом директоров (наблюдательным советом) акционерных общества заочным голосованием?
Из смысла Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее – Закон) заседания совета директоров (наблюдательного совета) акционерных общества проводятся в очной форме.
Вместе с тем согласно п. 1 ст. 68 Закона возможность принятия решений советом директоров (наблюдательным советом) общества заочным голосованием может быть предусмотрена Уставом или внутренним документом общества.
Следовательно, в случае представления для проведения правовой экспертизы протоколов совета директор (наблюдательного совета), из которых следует, что решение принято заочным голосованием, необходимо исследовать Устав или внутренние документы общества на предмет наличия в них положений, предусматривающих возможность проведения заседаний совета директоров (наблюдательного совета) общества в заочной форме.
50. Каков порядок получения Федеральными государственными унитарными предприятиями согласий собственника на совершение сделок?
В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30 декабря 2002 года № 940 «О полномочиях федеральных органов исполнительной власти по осуществлению прав собственника имущества федерального государственного унитарного предприятия» согласование сделок, указанных в пункте 4 статьи 18, статьях 22, 23 и 24 Федерального закона от 14.11.2000 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях», осуществляется федеральным органам исполнительной власти, в ведении которого находится соответствующее предприятие.
В соответствии с пунктом 1 Указа Президента Российской Федерации от 09.03.2004 № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» (далее – Указ) в систему федеральных органов исполнительной власти входят федеральные министерства, федеральные службы и федеральные агентства.
В соответствии с пунктом 12 Указа упразднены:
Министерство имущественных отношений Российской Федерации;
Российское агентство по боеприпасам;
Российское агентство по обычным вооружениям;
Российское агентство по системам управления;
Российское агентство по судостроению.
В соответствии с пунктом 15 Указа Российское авиационно-космическое агентство преобразовано в Федеральное космическое агентство, а Комитет Российской Федерации по военно-техническому сотрудничеству с иностранными государствами - в Федеральную службу по военно-техническому сотрудничеству.
В соответствии с пунктом 13 Указа образованы:
- Федеральное агентство по промышленности, которому переданы функции по управлению имуществом упраздняемых Российского агентства по боеприпасам, Российского агентства по обычным вооружениям, Российского агентства по системам управления и Российского агентства по судостроению, а также преобразуемого Российского авиационно-космического агентства в сфере авиации;
- Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом, которому переданы функции по управлению имуществом упраздняемого Министерства имущественных отношений Российской федерации.
В соответствии с подпунктом «г» пункта 2 Указа под функциями по управлению государственным имуществом понимается осуществление полномочий собственника в отношении федерального имущества, в том числе переданного федеральным государственным унитарным предприятиям, федеральным казенным предприятиям и государственным учреждениям, подведомственным федеральному агентству.
В соответствии с подпунктом «а» пункта 5 Указа федеральное агентство является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим, в установленной сфере деятельности, в том числе, функции по управлению государственным имуществом.
Таким образом, исходя из буквального толкования Указа, полагаем, что:
- ФГУПы, ранее находившиеся в ведении Российского агентство по боеприпасам, Российского агентство по обычным вооружениям, Российского агентства по системам управления, Российского агентства по судостроению, в случае намерения совершить сделки, указанные в абзаце втором настоящей служебной записки, должны предоставить письмо о согласии на их совершение от Федерального агентства по промышленности;
- ФГУПы, ранее находившиеся в ведении Российского авиационно-космического агентства, если они осуществляют деятельность в области авиации – от Федерального агентства по промышленности; если они осуществляют деятельность в области космоса – от Федерального космического агентства;
- ФГУПы, ранее находившиеся в ведении Министерства имущественных отношений Российской Федерации, - от Федерального агентства по управлению федеральным имуществом.
Определение подведомственности ФГУпов, ранее подведомственных Комитету Российской Федерации по военно-техническому сотрудничеству с иностранными государствами, довольно затруднительно ввиду следующего.
Как уже отмечалось, указанный Комитет, преобразован не в федеральное агентство, а в Федеральную службу по военно-техническому сотрудничеству.
Между тем, понятие полномочий собственника в отношении федерального имущества дано в пунктах 2 и 5 Указа только применительно к федеральным агентствам.
Пункт 4 Указа относит федеральные службы к органам исполнительной власти, но прямо не предусматривает для них функции по управлению государственным имуществом.
В то же время подпункт «в» пункта 4 Указа предусматривает, что федеральная служба не вправе осуществлять в установленной сфере деятельности нормативно правовое регулирование, кроме случаев, устанавливаемых указами Президента Российской Федерации, а федеральная служба по надзору – также управление государственным имуществом и оказание платных услуг. Из чего можно сделать вывод о том, что «не надзорные» федеральные службы вправе осуществлять управление государственным имуществом. Полагаем, что окончательно разрешить этот вопрос можно будет только после утверждения в установленном порядке положений о федеральных службах.
В то же время, учитывая положения подпункта «в» пункта 4 Указа (если исходить из названия, то Федеральная служба по военно-техническому сотрудничеству не является федеральной службой по надзору) и то, что функции по управлению государственным имуществом Комитета Российской Федерации по военно-техническому сотрудничеству с иностранными государствами Указом не переданы какому-либо федеральному агентству, рекомендуем ФГУПам, ранее подведомственным указанному Комитету, обращаться за получением согласия на совершение указанных сделок в Федеральную службу по военно-техническому сотрудничеству.
51. В соответствии со ст. 69 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Возможна ли передача в залог права аренды земельного участка с границами «в габаритах» передаваемого в залог здания?
При передаче в залог Банку права аренды земельного участка «в габаритах здания» существует риск признания договора ипотеки недействительным в соответствии со ст. 168 ГК РФ и на основании ст. 69 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)».
В соответствии со ст. ст. 69 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» при залоге зданий в залог также должно передаваться право аренды земельного участка, функционально обеспечивающего эксплуатацию зданий. Понятие земельного участка, «функционально обеспечивающего» эксплуатацию зданий законодательно не определено. Таким участком следует считать весь земельный участок, предоставленный Залогодателю в аренду для эксплуатации зданий. При этом части земельного участка в габаритах зданий не могут считаться достаточными для «функционального обеспечения» эксплуатации зданий.
Согласно ст. 1 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» учет объекта недвижимости сопровождается присвоением ему кадастрового номера. Поскольку земельным участкам «в габаритах передаваемых в залог зданий» не присвоены кадастровые номера, такие земельные участки не являются зарегистрированными объектами недвижимости и, следовательно, права аренды этих земельных участков не могут быть переданы в залог.
Таким образом, в целях устранения вышеуказанного юридического риска в залог Банку должно быть передано право аренды земельного участка, а не права аренды его частей «в габаритах переданных в залог зданий». При этом оценка передаваемого в залог права аренды земельного участка должна быть осуществлена независимым оценщиком.
В целях устранения указанного юридического риска в залог должно быть передано право аренды всего земельного участка, расположенного под передаваемым в залог зданием и арендуемого Залогодателем в соответствии с договором аренды.
52. Каковы правовые последствия выдачи Банком Залогодателю письменного согласия на передачу недвижимого имущества, заложенного Банку, в последующий залог?
В соответствии с п. 3. ст. 44 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» после заключения последующего договора об ипотеке изменение предшествующего договора, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору, допускается лишь с согласия залогодержателя по последующему договору, если иное не было предусмотрено предшествующим договором об ипотеке. Таким образом, после выдачи Банком залогодателю согласия на передачу недвижимого имущества в последующий залог и заключения договоров последующей ипотеки, в случае необходимости внесения в договоры ипотеки, заключенные с Банком, изменений, связанных с обеспечение новых требований Банка или увеличением объема требований Банка, такие изменения могут быть внесены только после получения на это согласия последующего залогодержателя, если иное не предусмотрено заключенными с Банком договорами ипотеки. В связи с изложенным рекомендуется предусмотреть в договорах ипотеки, заключенных с Банком, условие о возможности вносить в эти договоры по соглашению сторон любые изменения без согласия залогодержателя по договору последующей ипотеки.
53. Какие юридические риски существуют при кредитовании субъектов Российской Федерации и муниципальных образований?
При кредитовании субъектов Российской Федерации и муниципальных образований вызывает сомнения возможность принудительного взыскания Банком предоставленных кредитных средств в случае отказа Заемщика от погашения предоставленного кредита, даже при наличии судебного решения, в силу следующего.
Бюджетный кодекс РФ не дает однозначного понимания механизма списания денежных средств со счетов бюджета по исполнительным документам в том случае, когда муниципальные образования вступают в отношения, регулируемые гражданским законодательством.
Статьей 239 БК РФ введено понятие иммунитет бюджетов при исполнении бюджетов.
Иммунитет бюджетов представляет собой правовой режим, при котором обращение взыскания на бюджетные средства осуществляется только на основании судебного акта, предусматривающего:
- возмещение в размере недофинансирования в случае, если взыскиваемые средства были утверждены в законодательном порядке в составе расходов бюджета;
- возмещение убытков, причиненных физическому или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания актов органов государственной власти или органов местного самоуправления, не соответствующих закону или иному правовому акту.
Таким образом, указанная статья предусматривает только два основания, по которым могут быть списаны бюджетные средства.
Первое основание относится только к требованиям бюджетных учреждений и организаций, деятельность которых финансируется за счет бюджета, поскольку БК дает следующее определение:
недофинансирование означает разницу между лимитом бюджетных обязательств, доведенных в уведомлении о лимите бюджетных обязательств до получателя бюджетных средств, и объемом средств, зачисленных на лицевой счет получателя бюджетных средств, либо объемом средств, списанных с единого счета бюджета в пользу получателя бюджетных средств, в период действия лимита бюджетных обязательств с учетом положений статей 224, 230 и 231 БК РФ.
Компенсация в размере недофинансирования осуществляется в соответствии с судебным актом (статья 238 БК РФ).
Получатель бюджетных средств - бюджетное учреждение или иная организация, имеющие право на получение бюджетных средств в соответствии с бюджетной росписью на соответствующий год (ст. 162 БК РФ).
Понятия «иные организации» БК РФ не дает.
Кроме того, статьей 255 БК РФ устанавливается очередность списания денежных средств со счета бюджета и лицевых счетов получателей бюджетных средств, согласно которой:
- при наличии на счете бюджета (лицевом счете получателя бюджетных средств) денежных средств, сумма которых достаточна для удовлетворения всех требований, предъявленных к счету, списание этих средств осуществляется в порядке поступления подтвержденных платежных обязательств и других документов на списание, в том числе судебных актов (календарная очередность);
- при недостаточности на счете бюджета (лицевом счете получателя бюджетных средств) денежных средств для удовлетворения всех требований, предъявленных к счету, списание денежных средств осуществляется в следующей очередности:
в первую очередь осуществляется списание по судебным актам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств со счета для удовлетворения требований о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью граждан в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов;
во вторую очередь осуществляется списание по судебным актам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств со счета для возмещения реального ущерба в размере недофинансирования, а также возмещения убытков, причиненных физическому или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания актов органов государственной власти или органов местного самоуправления, не соответствующих закону или иному правовому акту;
в третью очередь осуществляется списание, предусматривающее возврат излишне уплаченных и ошибочно зачисленных доходов в бюджет;
в четвертую очередь осуществляется списание по платежным документам, предусматривающим финансирование расходов на обслуживание и погашение государственного или муниципального долга;
в пятую очередь осуществляется списание по платежным документам, предусматривающим финансирование иных расходов бюджета.
Списание средств со счета по требованиям, относящимся к одной очереди, производится в порядке календарной очередности поступления документов.
Указанная статья различает списание «как возмещение реального ущерба в размере недофинансирования», что является еще одним подтверждением того, что БК РФ не предусматривает списание по исполнительным документам, в основе которых лежат судебные акты о взыскании кредитов, процентов за пользование и др., а не ущерба.
Кроме того, из смысла этой статьи усматривается, что финансирование расходов на обслуживание и погашение государственного долга может осуществляться только в добровольном порядке в четвертую очередь.
Помимо изложенного, Федеральным законом от 23.12.2002 № 186-ФЗ «О федеральном бюджете на 2004 год» действие статей 237, 238 и абзаца 2 статьи 239 БК РФ приостановлено по 31.12.2004.
Таким образом, в случае, если Заемщика не будет добровольно исполнять свои обязательства по кредитной сделке, то списать денежные средства с единого счета Заемщика будет нельзя даже при наличии судебного решения (в порядке исполнительного производства).
В этой связи реализовать судебное решение будет возможно лишь путем обращения взыскания на другое имущество Заемщика, что также не всегда реально ввиду особого правового режима многих объектов, находящихся в собственности муниципального образования (в соответствии со статьей 126 ГК РФ субъект РФ отвечает по своим обязательствам принадлежащим ему на праве собственности имуществом, кроме имущества, которое закреплено за созданными ими юридическими лицами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, а также имущества, которое может находится только в государственной собственности.
Теоретически действующее законодательство РФ допускает принудительное обращение взыскания на остальное имущество муниципального образования, кроме бюджетных средств, а также имущества, в отношении которого предусмотрен специальный порядок его передачи в частную собственность (см. ст. 218 ГК РФ, Федеральный закон о 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»). Однако на практике все государственное имущество распределено между унитарными предприятиями и государственными учреждениями.
54. Краткая характеристика юридических рисков, существующих при кредитовании Банком участников долевого строительства или застройщиков под залог прав по договорам о долевом участии в строительстве и \ или жилых помещений.
Риски, существующие при залоге прав по договорам о долевом участии в строительстве.
До настоящего времени условия договоров о реализации инвестиционных проектов по строительству зданий / сооружений неоднозначно трактовались судебной практикой. В частности существовали мнения о том, что такие договоры являются смешанными (сочетающими в себе условия нескольких видов договоров, предусмотренных гражданским законодательством), либо что к таким договорам должны применяться нормы ГК РФ о договоре простого товарищества, либо о договоре подряда.
С 01.04.2005 г. вступает в силу Федеральный закон РФ №214-ФЗ от 30.12.2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - «Закон»). В соответствии с п. 2 ст. 27 Закона его действие распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после вступления в силу этого Закона. Таким образом, после вступления Закона в силу любое привлечение денежных средств на строительство объектов недвижимости, должно осуществляться с соблюдением норм Закона, то есть на основании договоров долевого участия в строительстве. Установлено лишь одно исключение из этого правила, согласно которому привлечение средств граждан, после которого у них возникнет право собственности на жилые помещения может осуществляться в соответствии с законодательством о жилищных накопительных кооперативах.
Закон регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц (участников долевого строительства) для строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве и возникновением у участников строительства права собственности на объекты долевого строительства, а также устанавливает гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства.
В соответствии с Законом договор долевого участия в строительстве подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.
Согласно ст. 11 Закона уступка участником долевого строительства прав требований по договору допускается только после уплаты им цены договора или одновременно с переводом долга на нового участника долевого строительства в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации. Уступка участником долевого строительства прав требований по договору допускается с момента государственной регистрации договора до момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.
В случае передачи в залог Банку прав по договору долевого участия в строительстве необходимо до заключения договора залога провести юридическую экспертизу на предмет проверки выполнения залогодателем всех своих обязательств по договору долевого участия в строительстве, так как при невыполнении залогодателем каких-либо обязательств по договору долевого участия в строительстве будет существовать риск прекращения договора залога на основании п. 1 ст. 352 ГК РФ (залог прекращается в случае прекращения заложенного права).
Действующее законодательство РФ, в том числе Закон, не содержит указания на то, что договор залога прав участников долевого строительства по договору о долевом участии в строительстве подлежит государственной регистрации. При такой ситуации существует возможность передачи Банку прав по договору о долевом участии в строительстве в последующий залог.
В этом случае, если в предшествующих договорах залога прав содержится положение о запрете на передачу этих прав в последующий залог, существует риск признания договора залога прав по договору о долевом участии в строительстве недействительным на основании ст. 168 ГК РФ в силу того, что согласно п. 2. ст. 342 ГК РФ последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами залога.
Кроме того, в случае передачи Банку прав в последующий залог требования Банка могут быть удовлетворены из стоимости заложенных прав, только после удовлетворения требований предшествующих залогодержателей.
Риски, существующие при залоге объектов, возводимых в соответствии с условиями договоров долевого участия в строительстве и \ или земельных участков, выделенных для строительства (или прав аренды таких земельных участков).
Закон регулирует ряд отношений, возникающих при кредитовании Банком застройщика, возводящего объект недвижимости.
Согласно п. 1 ст. 13 Закона в обеспечение исполнения обязательств застройщика с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.
Согласно п. 3 ст. 13 Закона при государственной регистрации права собственности застройщика на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства, указанные помещения считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такие помещения. Таким образом, Банк будет являться залогодержателем предмета залога наряду со всеми участниками долевого строительства.
При этом необходимо иметь ввиду следующее.
Согласно п. 2 ст. 15 Закона в случае передачи объектов долевого строительства, земельного участка, предоставленного для строительства (или права аренды этого земельного участка) в залог Банку до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, при обращении Банком взыскания на предмет залога и при недостатке денежных средств, вырученных от его реализации, эти денежные средства в первую очередь направляются на покрытие расходов, связанных с обращением взыскания на заложенное имущество, затем распределяются между участниками долевого строительства и Банком пропорционально их требованиям. Таким образом при такой ситуации, существует риск того, что денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, будет недостаточно для удовлетворения всех требований участников долевого строительства и Банка, в связи с чем требования Банка будут удовлетворены не в полном объеме.
В случае передачи объектов долевого строительства, земельного участка, предоставленного для строительства (или права аренды этого земельного участка) в залог Банку после заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, Банк согласно п. 7 ст. 13 Закона будет являться последующим залогодержателем.
В этом случае существует возможность того, что между участниками долевого строительства и застройщиком будут заключены договоры залога, согласно которым последующий залог объекта строительства запрещен, в связи с чем будет существовать риск признания договор залога, заключенного с Банком, недействительным на основании ст. ст. 168, 335 ГК РФ.
Кроме того, при передаче Банку имущества в последующий залог существует риск невозможности удовлетворения требований Банка за счет стоимости предмета залога, поскольку требования Банка могут быть удовлетворены из стоимости предмета залога только после удовлетворения требований предшествующих залогодержателей – участников долевого строительства (на удовлетворение которых, возможно, только и хватит денежных средств, вырученных от реализации предмета залога), что фактически может сделать обеспечение бланковым.
Таким образом, представляется возможным сделать вывод о том, что Закон предоставляет более надежную правовую защиту участникам долевого строительства, нежели Банкам, предоставляющим кредитные средства на такое строительство, в связи с чем Банку целесообразно предоставлять кредитные средства принадлежащим ему компаниям, которые могут выступить участниками долевого строительства.
Риски, существующие при обращении взыскания на заложенные жилые помещения и на заложенные права требования по договорам долевого участия в строительстве.
В соответствии с п. 1 ст. 14 Закона взыскание на предмет залога (объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся на этом земельном участке многоквартирные дома и (или) иные объекты недвижимости) может быть обращено не ранее чем через шесть месяцев после:
1) наступления предусмотренного договором долевого участия в строительстве срока передачи застройщиком объекта долевого строительства;
2) прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства.
Следует отметить, что согласно п. 3 ст. 14 и п. 4 ст. 15 Закона при обращении взыскания на предмет залога застройщик и Банк в полном объеме несут солидарную ответственность по обязательствам застройщика перед участниками долевого строительства. Таким образом, в случае обращения взыскания на предмет залога и недостаточности денежных средств, вырученных от реализации предмета залога, для удовлетворения требований участников долевого строительства, существует риск взыскания участниками долевого строительства с Банка недостающей для удовлетворения их требований суммы денежных средств.
Обращаем также Ваше внимание на то, что обращение взыскания на заложенные Банку права требования по договору долевого участия в строительстве возможно, однако отсутствует общеизвестная судебная практика относительно процедуры обращения взыскания на вышеуказанные права, в том числе их реализации.
Помимо изложенного, обращаем Ваше внимание на то, что в случае, обращения Банком взыскания на жилое помещение, переданное в залог Банку, договор найма или договор аренды жилого помещения, заключенные до возникновения ипотеки или с согласия залогодержателя после возникновения ипотеки, при реализации жилого помещения сохраняет силу в соответствии с п. 3 ст. 78 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».
Риски, существующие при аресте и конфискации заложенных Банку объектов недвижимости или при запрещении совершения действий с заложенными Банку правами.
В соответствии с п. 2 ст. 51 ФЗ «Об исполнительном производстве» арест имущества должника состоит из описи имущества, объявления запрета распоряжаться им, а при необходимости - ограничения права пользования имуществом, его изъятия или передачи на хранение. Виды, объемы и сроки ограничения определяются судебным приставом-исполнителем в каждом конкретном случае с учетом свойств имущества, значимости его для собственника или владельца, хозяйственного, бытового или иного использования и других факторов.
В случае ареста заложенного имущества, состоящего в том числе в запрете обращения взыскания на это имущество, Банк, которому имущество заложено в обеспечение исполнения обязательств по кредитной сделке не вправе будет до снятия ареста реализовать свое право по обращению взыскания на это имущество.
Во время производства описи имущества должника Банк вправе заявить, что имущество находится в залоге. При этом Банк вправе обратиться в суд с иском об освобождении имущества от ареста (исключении из описи), обосновав, что эта мера была применена незаконно.
В случае наложенного судом запрета на совершение действий с заложенными Банку правами Банк вправе обратиться в суд с иском об отмене данной обеспечительной меры, обосновав, что эта мера была применена незаконно.
Согласно п. 2 ст. 354 ГК РФ в случаях, когда имущество, являющееся предметом залога, изымается у залогодателя в установленном законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо, либо в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация), залог в отношении этого имущества прекращается. В этом случае Банк вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.
При этом необходимо иметь ввиду, что Банк будет иметь возможность воспользоваться правом обжалования актов судебного пристава о наложении ареста на заложенное имущество, о запрете на совершение действий с заложенными правами, а также о конфискации заложенного имущества в случае, если будет надлежащим образом уведомлен об указанных актах.
В заключении необходимо отметить, что на данный момент не представляется возможным однозначно установить как будет складываться практика применения Закона, в связи с чем при кредитовании Банком участников долевого строительства и застройщиков могут существовать иные юридические риски, не указанные в настоящей служебной записке.
55. Относительно возможности принятия в залог денежных средств, находящихся на банковском счете.
В соответствии со статьей 334 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. При этом согласно статьям 349 и 350 Гражданского кодекса Российской Федерации удовлетворение требований осуществляется путем продажи заложенного имущества с публичных торгов с направлением вырученной суммы в погашение долга.
Таким образом, одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации предмета залога.
Исходя из природы "безналичных денег", они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей.
Указанный вывод подтверждается Приложением к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 г., согласно которому предмет залога не может быть определен как "денежные средства, находящиеся на банковском счете".
В целях обеспечения исполнения обязательств по предоставленному кредиту возможно заключение договора залога права требования вкладчика-юридического лица по договору банковского вклада. При этом в договоре банковского вклада должно содержаться условие о том, что вклад подлежит возврату только после истечение срока, указанного в договоре банковского вклада (срок не может быть менее срока кредитования), и не подлежит возврату по требованию вкладчика, предъявленному до истечения этого срока.
56. Относительно заключения договора залога изделий из драгоценных металлов (в частности изделий из серебра).
Правовые основы регулирования отношений, возникающих в области использования и обращения (гражданского оборота) драгоценных металлов, за исключением сделок, совершаемых гражданами (физическими лицами) с ювелирными и иными бытовыми изделиями из драгоценных металлов и драгоценных камней, находящимися в их собственности, устанавливаются ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» №41-ФЗ от 26.03.1998 г.
В соответствии с указанным законом:
- драгоценными металлами являются золото, серебро, платина и металлы платиновой группы (палладий, иридий, родий, рутений и осмий);
- операциями с драгоценными металлами являются действия, выражающиеся в переходе права собственности и иных имущественных прав на драгоценные металлы (обращение драгоценных металлов), в том числе их использование в качестве залога;
- порядок выдачи банкам лицензий на осуществление банковских и иных операций с драгоценными металлами устанавливается Центральным банком Российской Федерации в соответствии с федеральными законами (подпункт 3 ст. 11 указанного закона).
В то же время, в соответствии с официальным разъяснением ЦБ РФ №23-ОР от 29.01.2002 г. кредитные организации (независимо от наличия лицензии на совершение операций с драгоценными металлами) вправе принимать драгоценные металлы в качестве обеспечения исполнения обязательств юридических и физических лиц (резидентов и нерезидентов).
Согласно ст. 7 ФЗ «О центральном Банке Российской Федерации (Банке России)» Банк России по вопросам, отнесенным к его компетенции, издает указания, положения и инструкции, обязательные для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц. Поскольку вышеуказанные разъяснения ЦБ РФ не являются ни указанием, ни положением, ни инструкцией, в соответствии со ст. 7 ФЗ «О центральном Банке Российской Федерации (Банке России)» они не являются обязательными. Кроме того, разъяснения ЦБ РФ №23-ОР от 29.01.2002 г. в части отсутствия необходимости наличия у Банка лицензии для принятия в залог драгоценных металлов противоречит ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» №41-ФЗ от 26.03.1998 г., так как этим законом предусмотрена необходимость получения лицензии, порядок выдачи которой должен быть установлен Центральным Банком РФ.
Таким образом, договор залога драгоценных металлов, заключенный банком, не имеющим соответствующей лицензии, будет являться недействительной сделкой согласно ст. 173 ГК РФ (недействительность сделки юридического лица, выходящей за пределы его правоспособности).
В случае если в договоре залога переданные в залог изделия из драгоценного металла будут именоваться «изделия из белого металла», такой договор также будет являться сделкой, недействительной по вышеуказанным основаниям.
57. Относительно особенностей ипотеки предприятия как имущественного комплекса (далее также - «предмет ипотеки»).
В соответствии с п. 1 ст. 71 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» ипотекой предприятия может быть обеспечено обязательство, сумма которого составляет не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию. Таким образом, при залоге предмета ипотеки в обеспечение двух разных обязательств, каждое из обязательств, обеспеченных ипотекой, должно составлять не менее половины стоимости предмета ипотеки. При этом, в соответствии с п. 3 ст. 70 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» состав передаваемого в ипотеку относящегося к предприятию имущества и оценка его стоимости определяются на основе полной инвентаризации данного имущества. Акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества, относящегося к предприятию, являются обязательными приложениями к договору об ипотеке. В случаях, если проведение оценки является обязательным в силу закона, отчет об оценке имущества, относящегося к предприятию, также является обязательным приложением к договору.
В случае несоблюдения при заключении договора ипотеки вышеуказанных положений закона договор ипотеки будет являться недействительной сделкой на основании ст. 168 ГК РФ.
Кроме того, обращаем Ваше внимание на следующее.
Согласно пункту 2 ст. 71 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» ипотекой предприятия обеспечивается денежное обязательство, подлежащее исполнению не ранее чем через год после заключения договора об ипотеке. В случае, если договором предусмотрено, что ипотекой предприятия обеспечивается обязательство с менее продолжительным сроком исполнения, право на обращение взыскания на предмет ипотеки по неисполненному или ненадлежащим образом исполненному обязательству возникает у залогодержателя по истечении года с момента заключения договора об ипотеке.
В соответствии с п. 2 ст. 348 ГК РФ в обращении взыскания на предмет залога может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости предмета залога, что, в частности, нашло отражение в Постановлении Федерального арбитражного суда Центрального округа от 6 июня 2002 г. N А23-3954/01Г-8-307. Аналогичное положение закреплено также в ст. 54 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».
Согласно п. 2 ст. 50 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» суд не может отказать в обращении взыскания на предмет ипотеки лишь в случае, если договор ипотеки заключен для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна (при условии, что договором об ипотеке не предусмотрено иное).
Изложенное выше означает, что помимо иных предусмотренных законом оснований и в случае отсутствия оснований для применения п. 2 ст. 50 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», отказ в обращении взыскания на предмет ипотеки возможен при наличии одновременно двух условий:
- явной несоразмерности размера требований залогодержателя по отношению к стоимости предмета ипотеки;
- незначительности нарушения основного обязательства, обеспеченного ипотекой.
Таким образом, согласно положениям ст. 54 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и ст. 348 ГК РФ в случае, если на момент предъявления требования об обращении взыскания на предмет ипотеки, размер предъявленных и надлежащим образом обоснованных Банком требований будет явно несоразмерен рыночной стоимости предмета ипотеки, определенной на дату предъявления требования об обращении взыскания, существует риск отказа суда в обращении взыскания на предмет ипотеки.
Вероятность наступления обстоятельств, обуславливающих указанный риск, повышается в следующих случаях:
- рыночная стоимость предмета ипотеки существенно превышает сумму обеспеченных ипотекой обязательств и существуют предпосылки для увеличения этой стоимости;
- должник произвел частичное исполнение обеспеченного ипотекой обязательства.
58. Относительно необходимости получения собственником здания, расположенного на земельном участке из состава государственных и муниципальных земель, арендуемом на срок более пяти лет (далее – «Земельный участок»), согласия на залог права аренды этого земельного участка при ипотеке здания.
28.01.2005 г. Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации было подготовлено Информационное письмо №90 от 28.01.2005 г., содержащее обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке.
В частности, помимо множества иных важных с правовой точки зрения вопросов, в п. 5 обзора указано, что в соответствии с п. 9 ст. 22 Земельного кодекса РФ собственник здания, расположенного на земельном участке из состава государственных и муниципальных земель, арендуемом им на срок более пяти лет, закладывая одновременно по одному договору об ипотеке здание и права по договору аренды Земельного участка, вправе заложить эти права без согласия арендодателя с его уведомления.
Данная позиция Высшего Арбитражного Суда основывается на том, что условие об обязательном получении предварительного согласия собственника Земельного участка на залог права его аренды является недействительным в силу статей 168, 180 ГК РФ, поскольку противоречит п. 9 ст. 22 Земельного кодекса РФ, предусматривающей, что арендатор без согласия арендодателя с его уведомления вправе заложить свои права по договору аренды.
Таким образом, на данный момент с правовой точки зрения является необязательным истребование перед заключением договора ипотеки объекта недвижимости письменного согласия собственника Земельного участка, на котором расположен этот объект, на передачу в залог права его аренды. В частности, при заключении договора ипотеки объекта недвижимости, расположенного в городе Москве, не является обязательным получение согласия Департамента земельных ресурсов г. Москвы на передачу в залог права аренды Земельного участка, которое осуществляется путем проставления штампа на договоре ипотеки. Необходимо лишь предварительно уведомить собственника Земельного участка, право аренды которого передается в залог, о заключаемом договоре ипотеки.
59. Относительно залога доли в праве аренды земельного участка.
Согласно п. 3 ст. 340 ГК РФ и ст. 69 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.
Необходимость передать в залог соответствующее право аренды земельного участка при залоге части здания подтверждается, в частности, судебной арбитражной практикой: Постановление ФАС Московского округа от 2 сентября 1999 г. по делу №КГ-А40/2735-99, Постановление ФАС от 6 мая 1999 г. по делу №КГ-А40/1266-99.
В ряде встречающихся на практике случаев в соответствии с договорами аренды земельных участков предметами договоров аренды являются земельные участки, относительно которых арендаторам установлены доли в праве аренды указанных земельных участков. Установление арендатору доли в праве аренды земельного участка не соответствует действующему законодательству, так как согласно ст. 6 Земельного кодекса РФ объектом земельных отношений может быть земельный участок, границы которого описаны и удостоверены в установленном порядке, однако доля в праве аренды земельного участка не может быть выделена на плане земельного участка.
Согласно пункту 3 статьи 36 Земельного кодекса РФ в случае, если здание (помещение в нем), находящееся на неделимом земельном участке, принадлежит нескольким лицам на праве собственности, эти лица имеют право на приобретение данного земельного участка в общую долевую собственность или в аренду с множественностью лиц на стороне арендатора.
Таким образом, договор аренды, предметом которого является доля в праве аренды земельного участка, противоречит действующему законодательству РФ и с арендаторами земельного участка, расположенного под зданием (сооружением), должен быть заключен договор аренды земельного участка с множественностью лиц на стороне арендатора.
Учитывая вышеизложенное, а также то, что доля в праве аренды земельного участка согласно ст. 5 ФЗ «Об ипотеке» не может являться предметом ипотеки, ипотека здания (части здания) или сооружения допускается с одновременной ипотекой права аренды всего земельного участка, на котором находится здание (или соответствующей части земельного участка при условии, что эта часть выделена на плане земельного участка и ей присвоен кадастровый номер). При этом, залогодателями права аренды должны быть все арендаторы указанного земельного участка (части земельного участка).
60. Относительно правомерности заключения сделок от имени акционерного общества исполняющим обязанности Генерального директора.
В соответствии с п. 4 ст. 69 ФЗ «Об акционерных обществах» (в редакции ФЗ от 07.08.2001 г. №120-ФЗ) установлен исчерпывающий перечень случаев, при которых возможно образование советом директоров (наблюдательным советом) общества временного единоличного исполнительного органа, а также процедура образования временного единоличного исполнительного органа.
Таким образом образование временного единоличного исполнительного органа в случаях, не предусмотренных п. 4 ст. 69 ФЗ «Об акционерных обществах» в редакции, действующей на текущую дату, и \ или с нарушением установленной в указанном пункте процедуры, по нашему мнению, противоречит действующему законодательству.
Относительно судебной практики, содержащей вывод о правомерности назначения Генеральным директором акционерного общества временного единоличного исполнительного органа, сообщаем, что такая судебная практика имела место до принятия ФЗ от 07.08.2001 г. №120-ФЗ, вносящего изменения в п. 4 ст. 69 ФЗ «Об акционерных обществах», в связи с чем вышеуказанная судебная практика на данный момент не является актуальной.
В случае назначения Генеральным директором акционерного общества Исполняющего обязанности Генерального директора, назначенное лицо может заключать сделки на основании доверенности, выданной от имени общества на его имя в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ.
61. Относительно возможности прекращения начисления банком процентов за пользование кредитами.
В соответствии со ст. 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных кредитным договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.
К отношениям по кредитному договору применяются нормы ГК РФ о договоре займа в части, не противоречащей нормам ГК РФ, регулирующим отношения сторон по кредитному договору. Так как в соответствии со ст. 819 ГК РФ, регулирующей отношения сторон по кредитному договору, на сумму кредита подлежат уплате проценты, кредитный договор, в отличие от договора займа, не может быть беспроцентным.
Согласно п. 2 ст. 809 ГК РФ при отсутствии иного соглашения проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа.
Таким образом, ГК РФ не предусматривает случаи, при которых возможно прекращение выплаты заемщиком процентов за пользование кредитом.
В случае, если по соглашению между заемщиком и кредитором проценты за пользование кредитом не подлежат уплате, данная сделка является по своей правовой природе договором дарения, заключенным между кредитором и заемщиком на сумму подлежащих уплате процентов (ст. 572 ГК РФ). При этом, необходимо иметь ввиду, что в соответствии со ст.575 ГК РФ дарение в отношениях между коммерческими организациями не допускается (за исключением подарков, стоимость которых не превышает пяти минимальных размеров оплаты труда).
Прекращение обязательств по уплате процентов и иных обязательств по кредитному договору возможно по основаниям прекращения обязательств, предусмотренным действующим гражданским законодательством (исполнением, отступным, зачетом, новацией, невозможностью исполнения в результате обстоятельства, за которое ни одна из сторон не отвечает, расторжением обязательства по соглашению сторон или одной из сторон обязательства в судебном порядке и т.п.).
В случае невозврата суммы кредита и\или неуплаты начисленных процентов за пользование кредитом Банк в соответствии со ст. 34 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» обязан предпринять все предусмотренные законодательством Российской Федерации меры для взыскания задолженности, в том числе обратиться в арбитражный суд с заявлением о возбуждении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) в отношении заемщика, не исполняющего свои обязательства по погашению задолженности, в установленном федеральными законами порядке.
В соответствии с Положением ЦБР от 31 августа 1998 г. N 54-П "О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)" задолженность по предоставленным (размещенным) денежным средствам, безнадежная и/или признанная нереальной для взыскания в установленном Банком России порядке списывается с баланса банка-кредитора за счет созданного резерва на возможные потери по ссудам, а при его недостатке относится на убытки отчетного года. Возмещение полученного в отчетном году убытка осуществляется в порядке, установленном Банком России.
Порядок указанного списания и основания для его осуществления устанавливаются Главой 8 Положения ЦБ РФ №254-П от 26.03.2004 г.
Списание непогашенной задолженности по предоставленным (размещенным) денежным средствам, включая проценты, с баланса банка-кредитора не является ее аннулированием, она отражается за балансом в течение не менее пяти лет с момента ее списания в целях наблюдения за возможностью ее взыскания.
62. Относительно скрепления кредитной документации факсимиле.
До скрепления кредитной документации факсимиле, между сторонами должно быть заключено соглашение о том, что они признают документы (договоры / соглашения), скрепленные факсимиле, действительными. Указанное соглашение должно быть подписано оригинальными подписями и скреплено печатями сторон.
63. относительно необходимости подписания кредитных договоров и договоров обеспечения главным бухгалтером Банка или иным лицом, исполняющим обязанности главного бухгалтера Банка.
В соответствии с п. 3 ст. 7 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению.
По мнению некоторых юристов, данное положение Закона не подлежит применению как не соответствующее ст. 53 Гражданского кодекса РФ. В соответствии с указанной статьей юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. При этом ГК РФ не относит главного бухгалтера к органам юридического лица. Аналогичного мнения при рассмотрении споров придерживаются и судебные инстанции, что, в частности, подтверждается Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 26 ноября 2001 г. N А74-2024/01-К1-ФО2-2794/01-С2.
Высказываются аргументы и в пользу того, что п. 3 ст. 7 Закона соответствует положениям ГК РФ. Основанием для такого мнения является следующее:
- согласно ст. 53 ГК РФ, приобретая права и обязанности для юридического лица, органы должны действовать в соответствии с законом и иными правовыми актами, в силу чего подпись главного бухгалтера необходимо рассматривать как установленное законом условие для приобретения юридическим лицом прав и обязанностей через свои органы;
- в соответствии с п. 1 ст. 160 ГК РФ законом могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.п.), и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований. Таким дополнительным требованием к форме сделки как раз и является обязательность подписи главного бухгалтера на кредитных и финансовых обязательствах.
Поскольку решения Высшего Арбитражного Суда РФ по рассматриваемому вопросу отсутствуют, в целях исключения юридического риска ничтожности кредитного договора, а также риска недействительности всех договоров, заключенных в обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору, по нашему мнению, подписание кредитного договора главным бухгалтером Банка или иным лицом, исполняющим обязанности главного бухгалтера Банка, является необходимым.
Относительно подписания главным бухгалтером Банка или иным лицом, исполняющим обязанности главного бухгалтера Банка, договоров поручительства и залога, заключенных в обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору, в этом нет необходимости, что подтверждается Постановлением Федерального Арбитражного Суда Московского округа по делу № КА-А40/1343-01 от 29.06.2001 г.
64. Относительно необходимости подписания кредитных договоров и договоров обеспечения главным бухгалтером Банка или иным лицом, исполняющим обязанности главного бухгалтера Банка.
В соответствии с п. 3 ст. 7 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению.
По мнению некоторых юристов, данное положение Закона не подлежит применению как не соответствующее ст. 53 Гражданского кодекса РФ. В соответствии с указанной статьей юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. При этом ГК РФ не относит главного бухгалтера к органам юридического лица. Аналогичного мнения при рассмотрении споров придерживаются и судебные инстанции, что, в частности, подтверждается Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 26 ноября 2001 г. N А74-2024/01-К1-ФО2-2794/01-С2.
Высказываются аргументы и в пользу того, что п. 3 ст. 7 Закона соответствует положениям ГК РФ. Основанием для такого мнения является следующее:
- согласно ст. 53 ГК РФ, приобретая права и обязанности для юридического лица, органы должны действовать в соответствии с законом и иными правовыми актами, в силу чего подпись главного бухгалтера необходимо рассматривать как установленное законом условие для приобретения юридическим лицом прав и обязанностей через свои органы;
- в соответствии с п. 1 ст. 160 ГК РФ законом могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.п.), и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований. Таким дополнительным требованием к форме сделки как раз и является обязательность подписи главного бухгалтера на кредитных и финансовых обязательствах.
Поскольку решения Высшего Арбитражного Суда РФ по рассматриваемому вопросу отсутствуют, в целях исключения юридического риска ничтожности кредитного договора, а также риска недействительности всех договоров, заключенных в обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору, по нашему мнению, подписание кредитного договора главным бухгалтером Банка или иным лицом, исполняющим обязанности главного бухгалтера Банка, является необходимым.
Относительно подписания главным бухгалтером Банка или иным лицом, исполняющим обязанности главного бухгалтера Банка, договоров поручительства и залога, заключенных в обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору, в этом нет необходимости, что подтверждается Постановлением Федерального Арбитражного Суда Московского округа по делу № КА-А40/1343-01 от 29.06.2001 г.
65. Относительно возможности принятия в залог денежных средств на банковском счете, Управление юридического сопровождения банковских операций и сделок сообщает следующее.
В соответствии со статьей 334 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. При этом согласно статьям 349 и 350 Гражданского кодекса Российской Федерации удовлетворение требований осуществляется путем продажи заложенного имущества с публичных торгов с направлением вырученной суммы в погашение долга.
Таким образом, одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации предмета залога.
Исходя из природы "безналичных денег", они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей.
Указанный вывод подтверждается Приложением к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 г., согласно которому предмет залога не может быть определен как "денежные средства, находящиеся на банковском счете".
В целях обеспечения исполнения обязательств по предоставленному кредиту возможно заключение договора залога права требования вкладчика-юридического лица по договору банковского вклада. При этом в договоре банковского вклада должно содержаться условие о том, что вклад подлежит возврату только после истечение срока, указанного в договоре банковского вклада (срок не может быть менее срока кредитования), и не подлежит возврату по требованию вкладчика, предъявленному до истечения этого срока.
66. Относительно заключения договора залога изделий из драгоценных металлов (в частности изделий из серебра).
Правовые основы регулирования отношений, возникающих в области использования и обращения (гражданского оборота) драгоценных металлов, за исключением сделок, совершаемых гражданами (физическими лицами) с ювелирными и иными бытовыми изделиями из драгоценных металлов и драгоценных камней, находящимися в их собственности, устанавливаются ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» №41-ФЗ от 26.03.1998 г.
В соответствии с указанным законом:
- драгоценными металлами являются золото, серебро, платина и металлы платиновой группы (палладий, иридий, родий, рутений и осмий);
- операциями с драгоценными металлами являются действия, выражающиеся в переходе права собственности и иных имущественных прав на драгоценные металлы (обращение драгоценных металлов), в том числе их использование в качестве залога;
- порядок выдачи банкам лицензий на осуществление банковских и иных операций с драгоценными металлами устанавливается Центральным банком Российской Федерации в соответствии с федеральными законами (подпункт 3 ст. 11 указанного закона).
В то же время, в соответствии с официальным разъяснением ЦБ РФ №23-ОР от 29.01.2002 г. кредитные организации (независимо от наличия лицензии на совершение операций с драгоценными металлами) вправе принимать драгоценные металлы в качестве обеспечения исполнения обязательств юридических и физических лиц (резидентов и нерезидентов).
Согласно ст. 7 ФЗ «О центральном Банке Российской Федерации (Банке России)» Банк России по вопросам, отнесенным к его компетенции, издает указания, положения и инструкции, обязательные для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц. Поскольку вышеуказанные разъяснения ЦБ РФ не являются ни указанием, ни положением, ни инструкцией, в соответствии со ст. 7 ФЗ «О центральном Банке Российской Федерации (Банке России)» они не являются обязательными. Кроме того, разъяснения ЦБ РФ №23-ОР от 29.01.2002 г. в части отсутствия необходимости наличия у Банка лицензии для принятия в залог драгоценных металлов противоречит ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» №41-ФЗ от 26.03.1998 г., так как этим законом предусмотрена необходимость получения лицензии, порядок выдачи которой должен быть установлен Центральным Банком РФ.
Таким образом, по нашему мнению, договор залога драгоценных металлов, заключенный Банком, не имеющим соответствующей лицензии, будет являться недействительной сделкой согласно ст. 173 ГК РФ (недействительность сделки юридического лица, выходящей за пределы его правоспособности).
67. Относительно возможности заключения договора залога предприятия как имущественного комплекса, принадлежащего простому товариществу, в качестве обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору.
В соответствии с п. 1 ст. 1043 ГК РФ внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства.
Таким образом, в случае, если договором простого товарищества не установлено иное, предприятие как имущественный комплекс находится в общей долевой собственности товарищей и согласно п. 1 ст. 246 ГК РФ распоряжение этим имущественным комплексом осуществляется по соглашению всех участников товарищества, в связи с чем в указанном случае договор ипотеки предприятия как имущественного комплекса должен быть заключен между Банком и всеми товарищами, являющимися собственниками этого имущественного комплекса. В случае несогласия одного из товарищей на передачу в залог предприятия как имущественного комплекса существует риск отказа Учреждения юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в государственной регистрации договора ипотеки предприятия как имущественного комплекса, а также риск признания этого договора недействительным на основании ст. ст. 168, 246, 1043 ГК РФ в случае, если он будет зарегистрирован в установленном порядке.
Также следует обратить внимание на следующее.
Согласно п. 2 ст. 7 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» участники долевой собственности вправе заложить свою долю без согласия других собственников с соблюдением при обращении взыскания на эту долю правил о преимущественной покупке доли другими участниками долевой собственности при ее продаже третьему лицу, предусмотренных ст. ст. 250, 255 ГК РФ.
68. Краткий анализ необходимости получения согласия арендодателя земельного участка на залог прав аренды этого земельного участка при залоге недвижимости, расположенной на земельном участке (Информационное письмо ВАС РФ №90 от 28.01.2005 г.).
Помимо множества иных важных с правовой точки зрения вопросов, в п. 5 обзора указано, что в соответствии с п. 9 ст. 22 Земельного кодекса РФ собственник здания, расположенного на земельном участке из состава государственных и муниципальных земель, арендуемом им на срок более пяти лет (далее – «Земельный участок»), закладывая одновременно по одному договору об ипотеке здание и права по договору аренды Земельного участка, вправе заложить эти права без согласия арендодателя с его уведомления.
Данная позиция Высшего Арбитражного Суда основывается на том, что условие об обязательном получении предварительного согласия собственника Земельного участка на залог права его аренды является недействительным в силу статей 168, 180 ГК РФ, поскольку противоречит п. 9 ст. 22 Земельного кодекса РФ, предусматривающей, что арендатор без согласия арендодателя с его уведомления вправе заложить свои права по договору аренды.
Таким образом, на данный момент с правовой точки зрения является необязательным истребование перед заключением договора ипотеки объекта недвижимости письменного согласия собственника Земельного участка, на котором расположен этот объект, на передачу в залог права его аренды. В частности, при заключении договора ипотеки объекта недвижимости, расположенного в городе Москве, не является обязательным получение согласия Департамента земельных ресурсов г. Москвы на передачу в залог права аренды Земельного участка, которое осуществляется путем проставления штампа на договоре ипотеки. Необходимо лишь предварительно уведомить собственника Земельного участка, право аренды которого передается в залог, о заключаемом договоре ипотеки.
69. Относительно залога прав на товарный знак.
В соответствии с Законом РФ от 23.09.1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее- Закон о товарных знаках), товарный знак (англ. Trade mark) - обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических или физических лиц.
В соответствии с законодательством Российской Федерации товарный знак как средство индивидуализации продукции индивидуального предпринимателя или юридического лица приравнивается к интеллектуальной собственности, при этом индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу принадлежит исключительное право на использование товарного знака (ст. 138 ГК РФ). В соответствии со ст. 2 Закона о товарных знаках правовая охрана товарного знака в Российской Федерации предоставляется на основании его государственной регистрации в порядке, установленном законом.
В связи с тем, что действующим законодательством Российской Федерации однозначно не урегулирован вопрос о возможности залога исключительного права на товарный знак, кредитование под залог исключительного права на товарный знак нецелесообразно.
В случае принятия решения о кредитовании юридического лица под залог исключительного права на товарный знак у кредитной организации, предоставившей кредит, будут существовать следующие риски:
- сложно произвести адекватную оценку стоимости такого актива для целей залога;
- возникнут трудности с дальнейшей реализаций предмета залога, поскольку рынок интеллектуальной собственности гораздо более ограничен, чем, например, рынок недвижимости или оборудования;
- отсутствует правовая процедура принудительной реализации нематериальных активов;
- без самого «бизнеса» исключительные права на какой-либо товарный знак резко теряют в цене и малоликвидны, что ухудшает обеспеченность кредита и повышает риски банка.
Вместе с тем, возможно предоставление кредита юридическому лицу без передачи в залог исключительного права на товарный знак при условии оформления договора уступки товарного знака.
В соответствии со ст. 25 Закона о товарных знаках исключительное право на товарный знак может быть передано правообладателем другому индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу по договору о передаче исключительного права на товарный знак (договору об уступке товарного знака), при этом уступка товарного знака не допускается, если она может явиться причиной введения в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя.
На основании вышеуказанной нормы Закона о товарных знаках, возможно одновременно с заключением кредитного договора с юридическим лицом (далее - Заемщик) заключить договор уступки исключительного права на товарный знак с отлагательным условием, согласно которому права и обязанности сторон договора уступки товарного знака возникнут в случае неисполнения Заемщиком обязанностей по кредитному договору.
При этом сторонами договора уступки исключительного права на товарный знак с отлагательным условием могут быть лишь компания банка, предоставившего кредит, и правообладатель, не являющийся Заемщиком.
Договор уступки исключительного права на товарный знак подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, без этой регистрации указанный договор считается недействительным (ст. 27 Закона о товарных знаках).
Вместе с тем, в случае кредитования с использованием института уступки исключительного права на товарный знак, будут существовать следующие риски:
- возможна государственная регистрация аналогичного товарного знака третьими лицами в целях осуществления продаж или оказания услуг иных, чем те, для которых зарегистрирован товарный знак, исключительные права на которые уступлены;
- возможно оспаривание, признание недействительным или прекращение правовой охраны товарного знака.
Необходимо также иметь ввиду, что исходя из содержания ст. 23 Закона о товарных знаках представляется возможным сделать вывод о том, что реализация товаров, произведенных прежним правообладателем с соответствующим товарным знаком, после совершения уступки товарного знака новому правообладателю допускается в случае, если указанные товары были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно прежним правообладателем или с его согласия до совершения уступки исключительного права на товарный знак.
70. Относительно предъявления требования по банковской гарантии, выданной в головном офисе Банка, в филиал Банка.
В соответствии с п. 2 ст. 55 ГК РФ филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства.
Учитывая вышеизложенное, в случае если в тексте гарантии, выданной Головным офисом Банка, предусмотрено, что требование по гарантии должно быть представлено в определенный филиал Банка, такое требование может быть удовлетворено Головным офисом Банка при условии соответствия этого требования действующему законодательству и условиям гарантии.
В случае же, если необходимо закрепить обязанность Бенефициара представить требование об уплате суммы по гарантии только в Головной офис Банка, это условие должно быть указано в тексте гарантии.
71. Правомерно ли автоматическое открытие счета вклада до востребования в отсутствие вкладчика по истечении срока вклада при условии, что договор вклада предполагает пролонгацию вклада на условиях вклада до востребования в случае неявки вкладчика в банк в день истечения срока вклада?
В соответствии с ч.4 ст. 837 Гражданского кодекса РФ договор срочного банковского вклада, по которому вкладчик не потребовал возврата суммы вклада по истечении срока, считается продленным на условиях вклада до востребования, если иное не предусмотренного договором. Таким образом, законом установлена императивная норма об изменении условий договора банковского вклада по истечении определенного срока, если клиент не потребовал возврата вклада.
«Положением о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации» (утв. ЦБ РФ 05.12.2002 № 205-П) предусмотрено, что срочные вклады и вклады, выдаваемые по первому требованию учитываются на различных счетах (42301 - до востребования, 42302- 42307 - срочные).
Анализ ч.4 ст. 837 ГК РФ и Положения ЦБ РФ от 05.12.2002 № 205-П позволяет сделать вывод об обязанности Банка по истечении срока, на который был размещен вклад, учесть его на счете вклада до востребования. Если счет вклада до востребования не открыт клиенту, то Банк обязан его открыть.
По нашему мнению, запрет на открытие счета в отсутствие клиента, установленный ч.5 ст. 7 федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма» от 07.08.01 №115-ФЗ, не должен применяться в рассматриваемом случае, т.к. открытие счета учета вклада до востребования не зависит от волеизъявления клиента. При открытии счета учета вклада до востребования договор вклада не прекращается, а его условие о сроке вклада на основании закона. Открывая данный счет, банк выполняет императивную норму ГК РФ, волеизъявление клиента для этого не требуется, следовательно, не требуется его личное присутствие. Меры, связанные с противодействием легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма, Банк осуществляет при заключении договора банковского вклада.
72. Относительно условия договора банковского вклада о пролонгации срока вклада на новый срок после окончания первоначального срока, если вкладчик не заявил о закрытии вклада
Считаем, что если в договоре имеется условие о его автоматической пролонгации на новый срок после окончания первоначального срока, отношения сторон регулируются новым договором банковского вклада. Следовательно, не требуется изменять балансовый счет, на котором учитывается вклад.
Наше мнение подтверждается позицией Высшего Арбитражного суда РФ, изложенной в п. 10 «Обзора практики разрешения споров, связанный с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (информационное письмо от 16.02.01 №59): «Договор аренды здания был заключен на определенный срок, равный 11 месяцам, т.е. менее одного года. В соответствии с условиями договора продление осуществлялось автоматически по окончании срока аренды при отсутствии заявления одной из сторон об отказе от продления. Таким образом, фактически по окончании первоначального срока действия договора между сторонами начал действовать новый договор аренды, условия которого были идентичны условиям окончившегося договора.»
Рекомендуем допускать возможность автоматической пролонгации договора банковского вклада на срок, в общей сумме, не превышающий 3 лет. Например, если договор банковского вклада заключен сроком на 1 год и по его истечении пролонгируется еще на 1 год, то второй пролонгации не следует допускать. Данная позиция вытекает из обязанности Банка проводить повторную идентификацию клиента не реже 1 раза в 3 года (п. 2.11 Положения Банка России № 262-П от 19.08.04 г.).
73. Касательно возможности заключения договора ипотеки, предметом которого выступает недвижимость, находящаяся в муниципальной собственности
Действующим законодательством недвижимое имущество, находящееся в муниципальной собственности, из оборота не изъято, прямой запрет на залог такого имущества не установлен (за исключением отдельных видов недвижимого имущества).
Тем не менее, поскольку залог может привести к реализации предмета ипотеки, т.е. к изменению собственника, то обращение взыскания на предмет ипотеки, находящийся в муниципальной собственности, может быть оценено как приватизация муниципального имущества способом, не предусмотренным действующим законодательством о приватизации. В соответствии со ст. 1 ФЗ № 178-ФЗ от 21.12.01 г. под приватизацией муниципального имущества понимается возмездное отчуждение имущества, находящегося в собственности муниципальных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц.
Таким образом, любой переход права собственности от муниципального образования к физическим и/или юридическим лицам является приватизацией муниципального имущества, и, таким образом, такой переход права собственности возможен только в порядке, прямо установленном законодательством о приватизации. Поскольку обращение взыскания на предмет ипотеки влечёт переход права собственности на имущество от муниципального образования к физическим и/или юридическим лицам, то такое обращение взыскания является приватизацией муниципального имущества.
Как указано в Постановлении ВАС РФ от 7 апреля 1998 г. №. 2203/97, «действующим законодательством приватизация государственного или муниципального имущества указанным способом (через залоговые сделки) не предусмотрена. Следовательно, у юридического лица, не являющегося субъектом процесса приватизации, не возникает права на понуждение собственника заключить с ним договор купли-продажи имущества, переданного в аренду». В этом случае договор ипотеки может быть признан ничтожной сделкой.
3. Прямо установлен запрет на ипотеку следующих видов недвижимого имущества, находящегося в муниципальной собственности:
1) земельные участки (ст. 63 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»;
2) индивидуальные и многоквартирные жилые дома и квартиры (ст. 74 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».
4. В соответствии со ст. 335 ГК РФ залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Таким образом, если имущество, которое предполагается передать в залог, находится у третьего лица на праве оперативного управления, то такое имущество не может быть передано в залог.
5. В отношении установления Программой приватизации способов приватизации, не установленных федеральным законом, сообщаем следующее. В соответствии со ст. 217 ГК РФ имущество, находящееся в муниципальной собственности, может быть передано его собственником в собственность граждан и юридических лиц в порядке, предусмотренном законами о приватизации муниципального имущества. Таким образом, способы приватизации могут быть установлены только федеральными законами, а нормативно-правовые акты, не соответствующие федеральному законодательству, являются недействующими и применению не подлежат.
6. В отношении прав на земельный участок под закладываемым зданием сообщаем следующее.
Отсутствие у собственника здания каких-либо прав на земельный участок под зданием может привести к признанию данного здания самовольной постройкой (например, если будет доказано, что данный земельный участок находится в федеральной собственности). Таким образом, права на земельный участок под зданием у собственника здания должны иметься, и эти права подлежат государственной регистрации.
То, что право собственности на земельный участок не зарегистрировано, не означает, что такое право отсутствует. Если участок находится в муниципальной собственности, то право собственности на участок могло возникнуть задолго до принятия ГК РФ и ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» в порядке, предусмотренном действовавшим в тот момент законодательством. В этом случае право собственности существует, хотя оно и не зарегистрировано.
Действительно, при оформлении земельного участка в собственность залог будет невозможен в связи с невозможностью залога земельного участка, функционально обеспечивающего закладываемый объект недвижимости, и недопустимости залога объекта недвижимости без одновременной ипотеки земельного участка. При отсутствии оформленных прав на земельный участок договор ипотеки также может быть признан ничтожной сделкой.
В то же время не может быть признано, что муниципальное образование обладает правами постоянного (бессрочного) пользования земельным участком под зданием, поскольку ст. 20 содержит исчерпывающий перечень лиц, которым земельный участок может принадлежать на праве постоянного (бессрочного) пользования. Муниципальные образования в этот перечень не входят.
Таким образом, судом может быть признано, что залог объекта недвижимости, находящегося в муниципальной собственности, невозможен по следующим основаниям:
1) Залог приводит к приватизации имущества способом, не установленным законодательством о приватизации;
2) невозможности залога земельного участка, функционально обслуживающим здание.
74. Относительно уступки прав требования по обязателству, обеспеченному банковской гарантией
В соответствии со ст. 384 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательств. Таким образом, по нашему мнению, при уступке прав требования по основному обязательству к новому кредитору переходят и права требования по Банковским гарантиям, выданным в обеспечение этого обязательства. В связи с этим, с правовой точки зрения в выдаче новых банковских гарантий в обеспечение исполнения указанного обязательства нет необходимости.
75. Пояснения относительно крупных взаимосвязанных сделок
1. При решении вопроса об отнесении залоговой сделки, заключаемой с акционерным обществом / обществом с ограниченной ответственностью / государственным или муниципальным унитарным предприятием, к крупной необходимо руководствоваться балансовой стоимостью передаваемого в залог имущества (п. 1 ст. 78 ФЗ «Об акционерных обществах» и п. 2 ст. 46 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», п. 2 ст. 23 ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»).
2. В законодательстве РФ отсутствует определение понятия «взаимосвязанные сделки». Судебная практика трактует данное понятие неоднозначно.
В связи с этим, Юридическим департаментом разработаны критерии отнесения сделок к взаимосвязанным с целью определения того, является ли заключаемая сделка крупной с учетом взаимосвязанных с ней сделок. В соответствии с этими критериями взаимосвязанными являются все сделки, заключенные между одними и теми же лицами, за следующим исключением.
Залоговая сделка не является взаимосвязанной со сделкой, в обеспечение которой она заключена.
3. При определении суммы обязательств по взаимосвязанным сделкам необходимо исходить из следующего.
В случае необходимости заключения новой сделки и наличия на текущую дату действующего основного обязательства и обеспечительной сделки, заключенной в обеспечение этого основного обязательства, в целях определения размера обязательств по взаимосвязанным сделкам необходимо складывать сумму обязательств по вновь заключаемой сделке и сумму обязательств по одной из двух действующих сделок, размер обязательств по которой составляет наибольшую сумму (т.е. либо сумму основного обязательства, либо сумму обязательств по сделке, заключенной в обеспечение этого основного обязательства).
В случае необходимости заключения с контрагентом новой сделки и наличия на текущую дату 2-х или более действующих обеспечительных сделок, заключенных контрагентом в обеспечение одного и того же обязательства третьего лица, в целях определения размера обязательств по взаимосвязанным сделкам контрагента необходимо складывать сумму обязательств по вновь заключаемой с контрагентом сделке и сумму обязательств по той из обеспечительных сделок, заключенных с контрагентом, размер обязательств по которой составляет наибольшую сумму.
В случае если заемщиком было произведено частичное погашение задолженности по договору о предоставлении разового кредита, в целях определения размера обязательств по взаимосвязанным сделкам необходимо складывать сумму непогашенных обязательств по этому договору и сумму обязательств по другим сделкам, являющимся взаимосвязанными.
4. В случае, если планируется одновременно заключить между Банком и соответствующим контрагентом несколько сделок, все эти сделки должны быть проанализированы на предмет взаимосвязанности исходя из указанных выше критериев.
5. В протоколе (решении) соответствующего органа управления общества об одобрении крупной залоговой сделки должны быть указаны:
· залогодатель;
· основные (существенные) условия обеспечиваемого залогом обязательства и стороны этого обязательства;
· предмет залога с указанием видовых, родовых признаков и количества (а также идентифицирующих признаков - для договоров залога, не являющихся договорами залога товаров в обороте) (перечень передаваемого в залог имущества);
· залоговая стоимость передаваемого в залог имущества (общая и по каждой единице передаваемого в залог имущества);
· условие о передаче заложенного имущества залогодержателю (Банку) - в случае если имущество передается в заклад;
указание на то, что залоговая сделка является крупной, а также наименования и реквизиты сделок (договоров / соглашений / контрактов и т.п.), являющихся взаимосвязанными с заключаемой залоговой сделкой (если заключаемая сделка является крупной с учетом взаимосвязанных сделок).
76. Относительно залога права аренды земельного участка, относящегося к лесному фонду, при ипотеке расположенного на этом земельном участке здания
В соответствии со статьей 12 Лесного кодекса РФ от 29.01.1997 года №22-ФЗ «купля-продажа, залог и совершение других сделок, которые влекут или могут повлечь за собой отчуждение участков лесного фонда, а также участков лесов, не входящих в лесной фонд, не допускаются».
Согласно п. 1 ст. 62 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» по договору об ипотеке могут быть заложены земельные участки постольку, поскольку соответствующие земли на основании федерального закона не исключены из оборота или не ограничены в обороте.
В соответствии со ст. 5 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества, если иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.
Судебная практика, свидетельствующая о том, что залог прав аренды земельных участков лесного фонда допускается при залоге расположенного на таком участке здания, отсутствует.
В соответствии со ст. 34 Лесного кодекса РФ и Постановлением Правительства РФ № 345 от 24.03.1998 г. земельные участки лесного фонда предоставляются в аренду по конкурсу. Согласно п. 40 Положения об аренде участков лесного фонда, утвержденного указанным постановлением, «арендатор в случаях и на условиях, которые определены лесным законодательством Российской Федерации, вправе с согласия собственника передать право аренды участка лесного фонда лицу, не являющемуся его правопреемником, в соответствии с договором». Однако, Лесной кодекс РФ не содержит положений, определяющих условия передачи арендатором права аренды участка лесного фонда лицу, не являющемуся его правопреемником.
Таким образом, по нашему мнению, можно сделать вывод о несоответствии законодательству РФ залога права аренды земельного участка, относящегося к лесному фонду, при ипотеке расположенного на этом земельном участке здания, а также о наличии следующих юридических рисков, существующих при таком залоге.
1. Не исключена возможность отказа в государственной регистрации договора ипотеки здания и права аренды земельного участка лесного фонда на основании п. 1 ст. 20 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» по причине несоответствия такого договора ст. 12 Лесного кодекса РФ, ст. 5 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», а также в связи с наличием в договоре аренды участка лесного фонда запрета на передачу права аренды в залог (согласно Вашей служебной записке).
2. Поскольку отсутствует судебная практика, свидетельствующая о том, что залог прав аренды земельных участков лесного фонда допускается при залоге расположенного на таком участке здания, существует риск признания договора ипотеки прав аренды земельного участка лесного фонда и находящегося на нем здания недействительным на основании ст. 168 ГК РФ, ст. 12 Лесного кодекса РФ, ст. 5 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», а также в связи с наличием в договоре аренды участка лесного фонда запрета на передачу права аренды в залог.
3. В связи с тем, что предоставление прав аренды участка лесного фонда осуществляется по конкурсу, право аренды участка лесного фонда является правом, неразрывно связанным с личностью арендатора. Так как согласно п. 1 ст. 336 ГК РФ предметом залога не могут являться права, неразрывно связанные с личностью кредитора (в нашем случае арендатора), существует риск признания договора ипотеки прав аренды земельного участка лесного фонда и находящегося на нем здания недействительным (ничтожным) на основании ст. 168 по причине несоответствия этого договора ст. 336 ГК РФ и ст. 34 Лесного кодекса РФ. При этом иск о признании договора ипотеки недействительным может быть подан как залогодателем, так и уполномоченным государственным органом.
Вопрос относительно необходимости получения согласия собственника участка лесного фонда на залог его права аренды не рассматривался в связи с несоответствием законодательству РФ сделки по залогу указанного права аренды.
77. Относительно залога строения, находящегося на земельном участке, права пользования которым (и право собственности на который) не оформлены Залогодателем
В соответствии с п. 1 ст. 35 Земельного Кодекса РФ (далее - «ЗК РФ») при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке, к другому лицу оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их собственник.
Таким образом, поскольку лицо, передавшее строение в собственность Залогодателя, арендовало земельный участок, необходимый для эксплуатации этого строения, при переходе к Залогодателю права собственности на строение Залогодатель на основании п. 1 ст. 35 ЗК РФ приобрел право аренды вышеуказанного земельного участка (несмотря на отсутствие заключенного между собственником соответствующего земельного участка и собственником строения договора аренды земельного участка).
Согласно ст. 69 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего Залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.
В связи с тем, что Залогодатель фактически обладает правом аренды земельного участка, необходимого для эксплуатации передаваемого в залог строения (даже при отсутствии соответствующего договора аренды), принимая во внимание ст. 69 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», в случае заключения договора ипотеки строения (без залога соответствующего права аренды на земельный участок) существует риск отказа в государственной регистрации ипотечной сделки или признания ее недействительной на основании ст. 168 ГК РФ (если такая регистрация будет произведена). По нашей информации наличие указанного юридического риска подтверждается в частности тем, что Главное управление Федеральной Регистрационной службы по Москве отказывает в государственной регистрации договоров ипотеки при отсутствии у залогодателей зарегистрированных прав на земельные участки, необходимые для эксплуатации передаваемой в залог недвижимости. Сложившаяся судебная практика по рассматриваемому вопросу на данный момент отсутствует.
Обращаем также Ваше внимание на то, что до настоящего времени по нашей информации такой залог принимался в Банке.
В целях исключения вышеуказанного риска Залогодатель должен заключить договор аренды земельного участка, необходимого для эксплуатации передаваемого в залог строения, с собственником этого земельного участка и передать право аренды этого земельного участка в залог Банку одновременно с ипотекой расположенного на этом участке строения.
78. Относительно возможности обязать клиента Банка - физическое лицо открывать в Банке отдельный текущий счет для зачисления на него денежных средств по каждому предоставляемому клиенту кредитному продукту.
Открытие Банком заемщику - физическому лицу текущих счетов для зачисления денежных средств, предоставляемых в кредит, является частью применяемой Банком технологии предоставления кредитных продуктов.
По нашему мнению, вышеуказанная обязанность может быть предусмотрена в случае, если по условиям заключаемого заемщиком договора текущего счета, открываемого для зачисления на него суммы кредита, услуга по открытию этого счета будет оказываться Банком безвозмездно (поскольку у заемщика может быть открыт текущий счет в другом банке, на который может быть перечислена сумма кредита, отсутствие у заемщика текущего счета в Банке не будет являться препятствием для кредитования, в связи с чем, обязанность по возмездному открытию текущего счета в Банке для предоставления кредита может быть признана несоответствующей законодательству РФ).
В случае же если за открытие Банком физическому лицу текущего счета для зачисления на него суммы кредита или за услуги по расчетно-кассовому обслуживанию, оказываемые Банком по договору этого текущего счета в связи с выдачей кредита, предполагается брать плату, действия Банка, направленные на установление обязанности физического лица открыть в Банке текущий счет для зачисления суммы кредита будут противоречить п. 2 ст. 16 Закона № 2300-1 от 07.02.1992 г. «О защите прав потребителей», так как согласно указанному пункту запрещается обусловливать приобретение одних услуг обязательным приобретением иных услуг. Убытки, причиненные заемщику Банком вследствие нарушения права заемщика на свободный выбор услуги по расчетно-кассовому обслуживанию, подлежат возмещению Банком в полном объеме.
79. Относительно возможности взимания с физического лица отличающихся по сумме комиссий за расчетно-кассовое обслуживание текущих счетов, открытых Банком в целях предоставления указанному физическому лицу различных банковских продуктов
По нашему мнению, в целях подтверждения обоснованности различий сумм указанных выше комиссий, необходимо включить в договор текущего счета, предусматривающий взимание повышенной (по сравнению с обычно взимаемой) суммы комиссии, условия, предусматривающие дополнительные возможности или какие-либо льготы для клиента при оказании Банком услуг по такому договору.
Дополнительно сообщаем следующее.
Юридический департамент не видит налоговых рисков в установлении тарифов за обслуживание отдельных текущих счетов для зачисления кредита, более чем на 20% превышающих действующие тарифы.
Налоговый кодекс РФ (далее - НК РФ) регулирует вопросы определения цены товаров, работ, услуг следующим образом. Статья 40 НК РФ устанавливает принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения. Согласно п.1 ст.40 НК РФ, если иное не установлено указанной статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Что касается проверок правильности применения цен по сделкам, то налоговые органы в соответствии с п.2 ст.40 НК РФ при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в определенных случаях, в том числе при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени. Пунктом 3 ст.40 НК РФ установлено, что в случаях, предусмотренных п.2 указанной статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.
Тем не менее, если по ряду договоров цены будут превышать установленный тариф Банка, то и доходы Банка будут возрастать, и, следовательно, сумма налогов, которую Банк исчислит и уплатит с этих доходов, будет больше. Таким образом, недоимки по налогам, а следовательно, и обязанности уплатить пени на сумму неуплаченных налогов, у Банка не возникает. Более того, если налоговый орган признает цены Банка завышенными более чем на 20% и рассчитает сумму налога исходя из рыночных цен, у Банка будет право требовать зачета или возврата сумм излишне уплаченных налогов в соответствии с Главой 12 НК РФ.
Таким образом, считаем возможным устанавливать в договорах размер вознаграждения за услуги Банка, отклоняющийся от тарифов на 20% в сторону повышения.
Кроме того, поскольку тариф будет взиматься за реально оказываемую услугу (открытие и ведение текущего счета клиента), считаем, что данный тариф нельзя расценить как «скрытый процент за кредит».
80. Относительно начисления Банком повышенных процентов на сумму непогашенного в срок кредита
Согласно п. 1 ст. 811 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или кредитным договором в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму кредита, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере, предусмотренном кредитным договором, которые начисляются со дня, в который кредит должен быть погашен, до дня возврата кредита, независимо от уплаты процентов за пользование кредитом, предусмотренных кредитным договором.
В соответствии с п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №13 и Пленума ВАС РФ №14 от 08.10.1998 г. при наличии в договоре условий о начислении при просрочке возврата долга повышенных процентов, а также неустойки за то же нарушение кредитор вправе предъявить требование о применении одной из мер ответственности, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства.
По нашему мнению, в соответствии с вышеуказанной нормой ГК РФ и судебной практикой установленная в кредитном договоре повышенная процентная ставка за просрочку исполнения обязательства по погашению кредита включает в себя как ставку процентов за пользование кредитом, установленную кредитным договором, так и штрафные санкции за неисполнение обязательства по погашению кредита.
Исходя из вышеизложенного, а также из условий приложенного к Вашей служебной записке проекта кредитного договора на потребительские цели считаем, что при просрочке погашения кредита на сумму кредита подлежат начислению только проценты по повышенной процентной ставке (п. 5.4. кредитного договора).
81. Относительно ипотеки муниципального имущества
Действующим законодательством недвижимое имущество, находящееся в муниципальной собственности, из оборота не изъято, прямой запрет на залог такого имущества не установлен (за исключением отдельных видов недвижимого имущества).
Тем не менее, поскольку залог может привести к реализации предмета ипотеки, т.е. к изменению собственника, то обращение взыскания на предмет ипотеки, находящийся в муниципальной собственности, может быть оценено как приватизация муниципального имущества способом, не предусмотренным действующим законодательством о приватизации. В соответствии со ст. 1 ФЗ № 178-ФЗ от 21.12.01 г. под приватизацией муниципального имущества понимается возмездное отчуждение имущества, находящегося в собственности муниципальных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц.
Таким образом, любой переход права собственности от муниципального образования к физическим и/или юридическим лицам является приватизацией муниципального имущества, и, таким образом, такой переход права собственности возможен только в порядке, прямо установленном законодательством о приватизации. Поскольку обращение взыскания на предмет ипотеки влечёт переход права собственности на имущество от муниципального образования к физическим и/или юридическим лицам, то такое обращение взыскания является приватизацией муниципального имущества.
Как указано в Постановлении ВАС РФ от 7 апреля 1998 г. №. 2203/97, «действующим законодательством приватизация государственного или муниципального имущества указанным способом (через залоговые сделки) не предусмотрена. Следовательно, у юридического лица, не являющегося субъектом процесса приватизации, не возникает права на понуждение собственника заключить с ним договор купли-продажи имущества, переданного в аренду». В этом случае договор ипотеки может быть признан ничтожной сделкой.
Прямо установлен запрет на ипотеку следующих видов недвижимого имущества, находящегося в муниципальной собственности:
1) земельные участки (ст. 63 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»;
2) индивидуальные и многоквартирные жилые дома и квартиры (ст. 74 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».
В соответствии со ст. 335 ГК РФ залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Таким образом, если имущество, которое предполагается передать в залог, находится у третьего лица на праве оперативного управления, то такое имущество не может быть передано в залог.
В отношении установления Программой приватизации способов приватизации, не установленных федеральным законом, сообщаем следующее. В соответствии со ст. 217 ГК РФ имущество, находящееся в муниципальной собственности, может быть передано его собственником в собственность граждан и юридических лиц в порядке, предусмотренном законами о приватизации муниципального имущества. Таким образом, способы приватизации могут быть установлены только федеральными законами, а нормативно-правовые акты, не соответствующие федеральному законодательству, являются недействующими и применению не подлежат.
В отношении прав на земельный участок под закладываемым зданием сообщаем следующее.
Отсутствие у собственника здания каких-либо прав на земельный участок под зданием может привести к признанию данного здания самовольной постройкой (например, если будет доказано, что данный земельный участок находится в федеральной собственности). Таким образом, права на земельный участок под зданием у собственника здания должны иметься, и эти права подлежат государственной регистрации.
То, что право собственности на земельный участок не зарегистрировано, не означает, что такое право отсутствует. Если участок находится в муниципальной собственности, то право собственности на участок могло возникнуть задолго до принятия ГК РФ и ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» в порядке, предусмотренном действовавшим в тот момент законодательством. В этом случае право собственности существует, хотя оно и не зарегистрировано.
Действительно, при оформлении земельного участка в собственность залог будет невозможен в связи с невозможностью залога земельного участка, функционально обеспечивающего закладываемый объект недвижимости, и недопустимости залога объекта недвижимости без одновременной ипотеки земельного участка. При отсутствии оформленных прав на земельный участок договор ипотеки также может быть признан ничтожной сделкой.
В то же время не может быть признано, что муниципальное образование обладает правами постоянного (бессрочного) пользования земельным участком под зданием, поскольку ст. 20 содержит исчерпывающий перечень лиц, которым земельный участок может принадлежать на праве постоянного (бессрочного) пользования. Муниципальные образования в этот перечень не входят.
Таким образом, судом может быть признано, что залог объекта недвижимости, находящегося в муниципальной собственности, невозможен по следующим основаниям:
1) Залог приводит к приватизации имущества способом, не установленным законодательством о приватизации;
2) невозможности залога земельного участка, функционально обслуживающим здание.
82. Относительно оформления и выдачи платежных карт Банка лицами, не являющимися сотрудниками Банка, вне территории Банка
Согласно Федеральному закону №115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» кредитным организациям запрещается:
- открывать счета (вклады) на анонимных владельцев, то есть без предоставления открывающим счет (вклад) физическим или юридическим лицом документов, необходимых для его идентификации;
- открывать счета (вклады) физическим лицам без личного присутствия лица, открывающего счет (вклад), либо его представителя.
В случае выдачи платежных карт Банка лицами, не являющимися сотрудниками Банка, вне территории Банка, указанные положения закона будут нарушены во-первых поскольку открытие банковских счетов будет происходить без личного присутствия в Банке лица, открывающего счет, либо его представителя, во-вторых поскольку существует возможность нарушения вышеуказанных требований о необходимости идентификации лица, открывающего счет, лицами, не являющимися сотрудниками Банка, открывающими счет.
83. Относительно возможности принятия некредитными организациями платежей для последующего зачисления их на банковские счета (в том числе счета по вкладам)
В соответствии со ст. 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности» осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц является банковской операцией, которая может осуществляться только кредитной организацией, обладающей лицензией на проведение банковских операций. Таким образом, принятия не кредитными организациями платежей для последующего зачисления их на банковские счета (в том числе счета по вкладам), открытые физическим лицам, противоречит законодательству. В случае осуществления указанной деятельности организации, осуществляющие ее с нарушением закона, могут быть ликвидированы по решению суда на основании п. 2 ст. 61 ГК РФ. Таким образом, при принятии организациями платежей для последующего зачисления их на банковские счета (в том числе счета по вкладам), открытые физическим лицам, риски, связанные с такой деятельностью несут эти организации.
Вышеуказанные операции могут осуществляться на основании агентских договоров, заключенных между организациями и физическими лицами-владельцами банковских счетов, а также на основании соответствующих доверенностей, выданных физическими лицами указанным организациям. При этом согласно агентским договорам физические лица должны будут уплачивать организациям вознаграждение, а организации должны будут представлять физическим лицам отчеты в порядке, предусмотренном агентскими договорами.
84. Относительно возможности изменения получателя финансирования по генеральному договору об общих условиях факторингового обслуживания
Уступка прав требования финансирования не может быть произведена без перевода соответствующих обязанностей клиента, что подтверждается существующей на данный момент практикой Высшего Арбитражного Суда РФ (Постановление ВАС РФ №6925/98 от 30.03.1999 г.). В связи с этим одновременно с уступкой прав требования должен быть осуществлен и перевод долга.
85. Относительно преобразовании заемщика, являющегося унитарным предприятием, в открытое акционерное общество
В соответствии с п. 7 ст. 29 ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» унитарное предприятие не позднее тридцати дней с даты принятия решения о реорганизации обязано уведомить в письменной форме об этом всех известных ему кредиторов унитарного предприятия, а также поместить в органах печати, в которых публикуются данные о государственной регистрации юридических лиц, сообщение о таком решении. При этом Банк согласно вышеуказанному пункту в течение тридцати дней с даты направления ему уведомления о реорганизации Предприятия вправе в письменной форме потребовать прекращения или досрочного исполнения соответствующих обязательств Предприятия и возмещения убытков.
Согласно п. 5 ст. 58 ГК РФ и п. 1 ст. 37 ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» при преобразовании предприятия в акционерное общество к вновь возникшему обществу переходят права и обязанности реорганизованного предприятия в соответствии с передаточным актом. Таким образом, вновь образованное в результате преобразования Предприятия акционерное общество будет являться правопреемником Предприятия по всем его обязательствам перед Банком. При этом необходимо обратить внимание на следующее.
В соответствии с п. 4 ст. 11 ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» при приватизации имущественного комплекса предприятия имущество, не включенное в состав подлежащих приватизации активов предприятия, изымается собственником (то есть Российской Федерацией в лице Федерального агентства по управлению федеральным имуществом).
Письмом Министерства имущественных отношений РФ от 6 июня 2002 г. №АБ-2/10099 разъясняется, что в перечень объектов, не подлежащих приватизации в составе имущественного комплекса унитарного предприятия, включаются объекты, изъятые из оборота, объекты, которые могут находиться только в государственной или муниципальной собственности, в том числе исключительные права, а также иные объекты, не включенные в состав подлежащего приватизации имущественного комплекса предприятия. Таким образом, в случае исключения из состава приватизируемого имущества Предприятия каких-либо дорогостоящих активов, стоимость имущества, которым акционерное общество, образованное в результате преобразования Предприятия, будет отвечать по своим долгам, может быть существенно ниже стоимости имущества, принадлежащего Предприятию.
86. Относительно правомерности применения «разовых ключей» в качестве средств подтверждения полномочий физических лиц на передачу в Банк заявлений о проведении расчетных операций по принадлежащим им счетам
Применение «разовых ключей» в указанном качестве не противоречит действующему законодательству и нормативным актам ЦБ РФ по следующим причинам.
Согласно п. 3 ст. 847 ГК РФ договором может быть предусмотрено удостоверение прав распоряжения денежными суммами, находящимися на счете, электронными средствами платежа и другими документами с использованием в них аналогов собственноручной подписи (пункт 2 статьи 160), кодов, паролей и иных средств, подтверждающих, что распоряжение дано уполномоченным на это лицом.
В соответствии с Временным Положением ЦБ РФ №17-П от 10.02.1998 г. аналог собственноручной подписи – это персональный идентификатор кредитной организации либо клиента кредитной организации, являющийся контрольным параметром правильности составления всех обязательных реквизитов платежного документа и неизменности их содержания. Как следует из Вашей служебной записки «разовый ключ» не позволяет установить отсутствия искажения информации в подписанном им электронном документе и выполняет только функцию идентификации владельца этого ключа (то есть позволяет удостовериться в том, что электронный документ исходит от уполномоченного лица), в связи с чем «разовый ключ» не является аналогом собственноручной подписи.
Пунктом 1.1.12. Положения ЦБ РФ №222-П от 01.04.2003 г. установлено, что расчетные документы могут оформляться как на бумажном носителе, так и в электронной форме с использованием аналога собственноручной подписи физического лица. Однако, поскольку заявление физического лица о проведении расчетной операции по принадлежащему ему счету не является расчетным или платежным документом (перечень расчетных документов содержится в Положении ЦБ РФ №2-П от 03.10.2002 г., определение понятия «платежный документ» содержится во Временном Положении ЦБ РФ №17-П от 10.02.1998 г.), несмотря на то, что «разовый ключ» не является аналогом собственноручной подписи, его применение возможно при подписании клиентом Банка заявлений на составление Банком от имени клиента расчетного (платежного) документа. При этом соответствующее заявление клиента должно содержать все необходимые для перечисления денежных средств реквизиты.
Кроме того, по нашему мнению, в целях обеспечения интересов Банка при применении «разовых ключей» в качестве средств подтверждения полномочий физических лиц, необходимо включать в договоры банковских счетов следующие условия:
- Клиент несет риски негативных последствий, наступивших в результате искажения информации, передаваемой Клиентом Банку с использованием в качестве средств подтверждения «разовых ключей»;
- Поручение считается переданным Клиентом в Банк на условиях, информация о которых хранится в Банке на соответствующих информационных носителях.
87. Относительно правомерности подписания ЭЦП уполномоченных лиц Банка расчетных документов
1. Электронная цифровая подпись согласно ФЗ «Об электронной цифровой подписи» является аналогом собственноручной подписи физического лица. При этом обращаем Ваше внимание на то, что согласно п. 2 ст. 5 ФЗ «Об электронной цифровой подписи» при создании ключей электронных цифровых подписей для использования в информационной системе общего пользования должны применяться только сертифицированные средства электронной цифровой подписи. Возмещение убытков, причиненных в связи с созданием ключей электронных цифровых подписей несертифицированными средствами электронной цифровой подписи, может быть возложено на создателей и распространителей этих средств в соответствии с законодательством Российской Федерации.
2. Согласно п. 3 ст. 847 ГК РФ договором может быть предусмотрено удостоверение прав распоряжения денежными суммами, находящимися на счете, электронными средствами платежа и другими документами с использованием в них аналогов собственноручной подписи, кодов, паролей и иных средств, подтверждающих, что распоряжение дано уполномоченным на это лицом.
3. Пунктом 1.1.12 Положения ЦБ РФ № 222-П от 01.04.2003 г. установлено, что расчетные документы могут оформляться как на бумажном носителе, так и в электронной форме с использованием аналога собственноручной подписи физического лица.
4. В соответствии с Положением «О безналичных расчетах» № 2-П от 03.10.2002 г. и пунктом 1.3. временного Положения ЦБ РФ № 17-П от 10.02.1998 г. порядок обмена платежными документами, подписанными аналогами собственноручной подписи, при проведении расчетов Банком России с кредитными организациями и другими клиентами Банка России регулируется отдельными нормативными документами Банка России и договором.
Платежные документы, подписанные аналогами собственноручной подписи, признаются имеющими равную юридическую силу с другими формами поручений владельцев счетов, подписанными ими собственноручно.
5. Согласно временному Положению ЦБ РФ № 17-П от 10.02.1998 г.:
- для создания и проверки аналога собственноручной подписи (в нашем случае ЭЦП) могут использоваться программно - технические и иные средства в порядке, устанавливаемом договором между участниками документооборота;
- достоверность платежного документа, подписанного ЭЦП и направленного получателю, считается подтвержденной, если выполнение получателем установленных в договоре между участниками документооборота процедур проверки ЭЦП дает положительный результат;
- результаты проверки ЭЦП должны фиксироваться с использованием электронных средств или за собственноручной подписью ответственного исполнителя в специальном журнале в порядке, установленном участниками документооборота;
- порядок фиксации результатов проверки ЭЦП должен обеспечивать возможность представления, при необходимости, результатов проверки на бумажных носителях. ЭЦП должен удостоверять подлинность платежного документа, включая все его обязательные реквизиты;
- платежный документ, подписанный ЭЦП, передается получателю способом, предусмотренным договором между участниками документооборота и обеспечивающим сохранение всех обязательных реквизитов платежного документа;
- платежный документ, подписанный ЭЦП, должен воспроизводиться на бумажном носителе с сохранением всех реквизитов платежного документа.
6. Таким образом, исходя из анализа вышеуказанных нормативных актов, представляется возможным сделать следующие выводы:
- при использовании ЭЦП для подписания платежных документов должны соблюдаться все вышеуказанные требования временного Положения ЦБ РФ № 17-П от 10.02.1998 г.;
- расчетные документы, составленные Банком как от имени физических лиц на основании их заявления, так и от своего имени, в целях осуществления операций в соответствии с условиями договоров, заключенных с клиентами Банка, могут быть подписаны ЭЦП уполномоченных лиц Банка, если это предусмотрено соответствующими договорами;
- расчетные документы, составленные Банком от своего имени, при отсутствии какого-либо заключенного с Клиентом Банка договора, в соответствии с которым они составляются, могут быть подписаны ЭЦП уполномоченных лиц Банка.
88. Относительно возможности принятия в залог прав требования по вкладу юридического лица
Сделка залога прав требования по вкладу юридического лица не противоречит действующему законодательству РФ, что в частности подтверждается Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 25 августа 2005 года по делу № Ф08-3670/2005.
Однако, необходимо иметь ввиду следующее.
В соответствии с п. 3 ст. 834 ГК РФ юридические лица не вправе перечислять находящиеся во вкладах (депозитах) денежные средства другим лицам. Согласно вышеуказанной статье безакцептное списание денежных средств со счета по учету вклада (депозита) юридического лица не осуществляется.
Таким образом, реализация заложенного права требования возврата вклада юридического лица может быть осуществлена лишь с публичных торгов в порядке, предусмотренном ГК РФ и ФЗ «Об исполнительном производстве».
При этом, необходимо иметь ввиду, что не исключена ситуация, когда до момента реализации с торгов заложенных прав требования вклада истечет срок, на который был сделан этот вклад, что повлечет возврат суммы вклада вкладчику (залогодателю) и, как следствие – прекращение договора залога прав требования.
В связи с изложенным, учитывая возможную длительность и недостаточное законодательное регулирование процесса обращения взыскания на заложенное право требования юридического лица по вкладу, целесообразно вместо залога прав требования по вкладу юридического лица использовать в качестве обеспечения исполнения обязательств залог простого векселя со сроком предъявления к платежу не ранее срока погашения соответствующего основного обязательства, в обеспечение которого заключается залоговая сделка.
89. Относительно государственной регистрации прав на воздушные суда и залога этих судов
Возникновение права собственности или иного вещного права на воздушное судно в настоящее время не может быть обусловлено государственной регистрацией соответствующего права, так как в Российской Федерации отсутствуют нормативные акты, регулирующие порядок государственной регистрации прав на воздушные суда (в том числе обременений их правами третьих лиц) и ни один государственный орган не наделен полномочиями по осуществлению такой регистрации. В связи с этим, в целях подтверждения права собственности залогодателя на передаваемые в залог воздушные суда необходимо провести анализ документов, подтверждающих правовые основания приобретения этого права собственности (договоры купли-продажи, акты приема-передачи, накладные, документы, подтверждающие оплату и т.п.).
Поскольку на данный момент отсутствует нормативный акт, регулирующий порядок государственной регистрации залога воздушных судов, договор залога воздушного судна будет являться действительным при отсутствии такой регистрации несмотря на установленное в п. 3 ст. 339 ГК РФ требование о государственной регистрации такого договора.
Указанные выводы сделаны на основании следующего.
Авиация в Российской Федерации подразделяется на гражданскую, государственную и экспериментальную (ст. 20 ВК РФ).
Согласно Воздушному кодексу РФ (далее – «ВК РФ») воздушные суда подразделяются на следующие виды:
- гражданские воздушные суда, используемые в целях обеспечения потребностей граждан и экономики (ст. 21 ВК РФ) – регистрируются в Государственном реестре гражданских воздушных судов Российской Федерации с выдачей свидетельств о государственной регистрации или в государственном реестре гражданских воздушных судов иностранного государства при условии заключения соглашения о поддержании летной годности между государством эксплуатанта (лицо, эксплуатирующее воздушное судно) и государством регистрации.
- государственные воздушные суда, используемые для осуществления военной, пограничной, милицейской, таможенной и другой государственной службы, а также для выполнения мобилизационно-оборонных задач (ст. 22 ВК РФ) – регистрируются в порядке, установленном уполномоченным органом в области обороны по согласованию с уполномоченными органами, имеющими подразделения государственной авиации;
- Экспериментальные воздушные суда - согласно п. 3 ст. 33 ВК РФ подлежат государственному учету с выдачей соответствующих документов уполномоченным органом в области оборонной промышленности.
Помимо вышеуказанного критерия ВК РФ разделяет авиацию на коммерческую гражданскую авиацию (гражданская авиация, используемая для воздушных перевозок пассажиров, багажа, грузов, почты и авиационных работ, которые осуществляются за плату) и авиацию общего назначения (гражданская авиация, используемая на безвозмездной основе).
Упомянутые в Вашей служебной записке воздушные суда ТУ-154М, принадлежащие ОАО Авиакомпания «Красноярские авиалинии», относятся к коммерческой гражданской авиации, поскольку они используются для перевозок пассажиров, грузов и багажа за плату.
Ранее порядок государственной регистрации гражданских воздушных судов определялся Правилами государственной регистрации гражданских воздушных судов Российской Федерации, утвержденными Приказом Минтранса РФ от 12 октября 1995 г. N ДВ-110. Указанные правила, а также Положение о государственной регистрации воздушных судов авиации общего назначения Российской Федерации, являющееся неотъемлемой частью этих правил, утратили силу в связи с изданием Приказа Минтранса РФ от 14.12.2004 № 44.
На данный момент нормативными актами РФ регулируется порядок государственной регистрации государственных воздушных судов, который установлен Федеральными авиационными правилами государственной регистрации государственных воздушных судов, утвержденными Приказом Министра обороны Российской Федерации от 28.11.2002 № 460.
Все вышеуказанные нормативные акты регламентируют (или регламентировали в период их действия) вопросы регистрации самих воздушных судов, но не прав на них, так как внесение в государственный реестр гражданских воздушных судов РФ сведений о собственнике судна не может считаться регистрацией права собственности.
Таким образом, имеется пробел в правовом регулировании регистрации прав на воздушные суда в РФ. Несмотря на то, что статьей 8 Закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" предусматривается, что до принятия соответствующих федеральных законов, основанных на положениях п. 1 ст. 131 ГК, должен применяться действующий порядок регистрации прав на воздушные суда, так называемый "действующий порядок" на данный момент отсутствует.
В соответствии с п. 10 ст. 33 ВК РФ в Государственный реестр гражданских воздушных судов РФ подлежат включению сведения о залоге воздушных судов. По смыслу указанной нормы регистрация залога в этом реестре правового значения не имеет.
90. Относительно государственной регистрации прав на морские суда и залога этих судов
Права собственности на морские суда, а также обременения этих судов правами третьих лиц (в том числе правом залога) подлежат государственной регистрации. В связи с этим, в целях подтверждения прав собственности залогодателя на передаваемые в залог морские суда необходимо помимо документов, подтверждающих правовые основания прав собственности залогодателя на эти суда (договоры купли-продажи, акты приема-передачи, накладные, документы, подтверждающие оплату и т.п.), истребовать у залогодателя документы, подтверждающие государственную регистрацию указанных прав, а также документы, содержащие сведения о государственной регистрации обременений передаваемых в залог судов правами третьих лиц.
Данные выводы сделаны на основании следующего.
Согласно п. 1 ст. 33 Кодекса торгового мореплавания РФ (далее – «КТМ РФ») судно подлежит регистрации в одном из реестров судов Российской Федерации:
- Государственном судовом реестре;
- судовой книге;
- бербоут-чартерном реестре.
В соответствии со ст. 33 КТМ РФ право собственности и иные вещные права на судно, а также ограничения (обременения) прав на него (в том числе ипотека) подлежат регистрации в Государственном судовом реестре или судовой книге. Регистрация судна в Государственном судовом реестре или судовой книге, права собственности и иных вещных прав на судно, а также ограничений (обременений) прав на него является единственным доказательством существования зарегистрированного права, которое может быть оспорено только в судебном порядке.
В соответствии с п. 5 вышеуказанной статьи в Государственном судовом реестре регистрируются суда, технический надзор за которыми осуществляется органами технического надзора и классификации судов. В судовых книгах регистрируются суда, технический надзор за которыми осуществляется другими органами.
В бербоут-чартерном реестре регистрируются суда, которым временно предоставлено право плавания под Государственным флагом Российской Федерации.
В соответствии со ст. 35 КТМ РФ регистрация морских судов осуществляется следующими органами.
1. Капитаном морского торгового порта осуществляется регистрация следующих судов:
- пассажирских,
- грузопассажирских,
- нефтеналивных,
- буксирных,
- других самоходных судов с главными двигателями мощностью не менее чем 55 киловатт, несамоходных судов вместимостью не менее чем 80 тонн, за исключением используемых в некоммерческих целях спортивных и прогулочных судов.
2. Регистрация спортивных и прогулочных судов независимо от мощности главных двигателей и вместимости таких судов осуществляется органами технического надзора за такими судами.
3. Регистрация судов рыбопромыслового флота осуществляется капитаном морского рыбного порта.
Обращаем Ваше внимание на то, что при ипотеке морского судна существует риск невозможности удовлетворения требований Банка из денежных средств, вырученных от реализации заложенного судна.
Указанный юридический риск существует в связи с тем, что ст. 386 КТМ РФ установлено, что требования, обеспеченные морским залогом на судно, подлежат преимущественному удовлетворению перед требованиями, вытекающими из обязательств, обеспеченных зарегистрированной ипотекой судна.
Согласно ст. 367 КТМ РФ морским залогом на судно обеспечиваются требования к судовладельцу в отношении:
1) заработной платы и других сумм, причитающихся капитану судна и другим членам экипажа судна за их работу на борту судна, в том числе расходов на репатриацию и уплачиваемых от имени капитана судна и других членов экипажа судна взносов по социальному страхованию;
2) возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина на суше или на воде в прямой связи с эксплуатацией судна;
3) вознаграждения за спасение судна;
4) уплаты портовых и канальных сборов, сборов на других судоходных путях и лоцманских сборов;
5) возмещения реального ущерба, причиненного при эксплуатации судна в результате утраты или повреждения иного имущества, чем перевозимые на судне грузы, контейнеры и вещи пассажиров.
Порядок регистрации морских судов торгового мореплавания (за исключением судов рыбопромыслового флота) и прав на них устанавливается Правилами регистрации судов и прав на них в морских торговых портах, утвержденных Приказом Минтранса России от 29.11.2000 № 145.
Обращаем Ваше внимание на то, что вышеуказанными правилами установлено требование, согласно которому к заявлению о регистрации ипотеки судна должны прилагаться нотариально удостоверенный договор об ипотеке судна и указанные в таком договоре документы. Однако, по нашему мнению, нотариальное удостоверение договора об потеке судна не является обязательным, если такое удостоверение не предусмотрено соглашением сторон договора, по следующим основаниям.
В соответствии с п. 2 ст. 163 ГК РФ нотариальное удостоверение сделок обязательно в случаях, указанных в законе и в случаях, предусмотренных соглашением сторон. Законом требование о нотариальном удостоверении договора об ипотеки не установлено, в связи с чем оно не является обязательным если соглашением сторон не предусмотрено иное.
Порядок регистрации морских судов рыбопромыслового флота и прав на них устанавливается Правилами регистрации судов рыбопромыслового флота и прав на них в морских рыбных портах, утвержденных приказом Госкомрыболовства России от 31 января 2001 г. № 30.
91. Относительно государственной регистрации прав на речные суда, суда смешанного плавания (река-море) и залога этих судов
Права собственности на речные суда, суда смешанного плавания (река-море), а также обременения этих судов правами третьих лиц (в том числе правом залога) подлежат государственной регистрации. В связи с этим, в целях подтверждения прав собственности залогодателя на вышеуказанные суда при передаче их в залог, необходимо помимо документов, подтверждающих правовые основания прав собственности залогодателя на эти суда (договоры купли-продажи, акты приема-передачи, накладные, документы, подтверждающие оплату и т.п.), истребовать у залогодателя документы, подтверждающие государственную регистрацию указанных прав, а также документы, содержащие сведения о государственной регистрации обременений передаваемых в залог судов правами третьих лиц.
Данные выводы сделаны на основании следующего.
В соответствии с п. 2 ст. 15 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ (далее «КВВТ РФ») право собственности на судно или часть судна возникает с момента государственной регистрации такого права в Государственном судовом реестре Российской Федерации или судовой книге. Наряду с государственной регистрацией прав на судно подлежат государственной регистрации ограничения (обременения) указанных прав, а также иные сделки с судном, подлежащие обязательной государственной регистрации в соответствии с законодательством Российской Федерации (в том числе ипотека).
Органы, осуществляющие государственную регистрацию судов внутреннего водного транспорта и прав на них, перечислены в ст. 17 КВВТ РФ. Порядок государственной регистрации указанных судов и прав на них установлен Правилами государственной регистрации судов, утвержденными Минтранса РФ от 26.09.2001 № 144.
Обращаем Ваше внимание на то, что в соответствии с п. 2 ст. 24 КВВТ РФ договор ипотеки судна, относящегося к внутреннему водному транспорту, должен быть нотариально удостоверен и подлежит обязательной государственной регистрации в том же реестре судов, в котором зарегистрировано судно.
92. Относительно кредитования под залог прав на запатентованное изобретение
В соответствии с «Патентным законом Российской Федерации» (далее – «Патентный закон»), права на изобретение, полезную модель, промышленный образец охраняются законом и подтверждаются соответственно патентом на изобретение, патентом на полезную модель и патентом на промышленный образец.
Индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу принадлежит исключительное право на использование интеллектуальной собственности (ст. 138 ГК РФ).
В связи с тем, что действующим законодательством Российской Федерации однозначно не урегулирован вопрос о возможности залога исключительного права на объекты интеллектуальной собственности, кредитование под залог исключительного права на использование изобретения / промышленного образца / полезной модели нецелесообразно.
Не исключена возможность прекращения заложенных прав на интеллектуальную собственность по основаниям, предусмотренным Патентным законом (в частности, в случае неоплаты в установленный срок пошлины за поддержание патента в силе или на основании заявления патентообладателя, а также по иным основаниям, предусмотренным Патентным законом).
Кроме того, залог исключительных прав на интеллектуальную собственность влечет за собой риск невозможности обращения взыскания на предмет залога и риск признания договора залога недействительным по следующим причинам.
Законодательством РФ не установлены требования о необходимости регистрации обременения объекта интеллектуальной собственности, не установлена процедура обращения взыскания и принудительной реализации нематериальных активов. В связи с этим, не исключена возможность того, что передаваемые в залог права уже были ранее переданы в залог (в этом случае если предшествующий договор залога содержит запрет на передачу прав в последующий залог договор залога с Банком может быть признан недействительным на основании п. 2 ст. 342 ГК РФ). Кроме того, по нашему мнению, обращение взыскания на заложенные права будет невозможно в силу отсутствия законодательно установленной процедуры.
В случае принятия решения о кредитовании юридического лица под залог вышеуказанных исключительных прав возможно также возникновение следующих сложностей и негативных последствий:
- сложно произвести адекватную оценку стоимости такого актива для целей залога;
- возникнут трудности с дальнейшей реализаций предмета залога, поскольку рынок интеллектуальной собственности гораздо более ограничен, чем, например, рынок недвижимости или оборудования.
В случае кредитования под залог прав на объект интеллектуальной собственности (изобретение / промышленный образец / полезную модель) необходимо помимо документов, подтверждающих правоспособность залогодателя и полномочия его органов управления, представить следующие документы:
- нотариально заверенную копию патента;
- выданную по состоянию на текущую дату справку федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, содержащую сведения о патентообладателе, о действительности и действии патента на текущую дату, о зарегистрированных и действующих лицензионных договорах на передачу патентных прав, о наличии либо отсутствии заявления патентообладателя о предоставлении любому лицу права на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца (открытая лицензия);
- заверенные уполномоченным лицом и печатью залогодателя документы, подтверждающие правовое основание приобретения залогодателем прав на патент (например, в случае если изобретение было создано автором, работающим у залогодателя по трудовому договору, необходимо представить копию трудового договора, предусматривающего, что право на изобретения, созданные автором, принадлежат залогодателю);
- заверенные уполномоченным лицом и печатью залогодателя копии документов, подтверждающих уплату пошлин за поддержание патента в силе;
- письмо, подписанное уполномоченным органом залогодателя и скрепленное его печатью, подтверждающее, что:
- на текущую дату патент не прекращен и не оспаривается,
- на текущую дату залогодатель является бесспорным обладателем удостоверенных патентом прав, эти права не переданы в залог, не обременены каким-либо иным образом и не ограничены в обороте, отсутствуют обязательства по отчуждению этих прав другим лицам;
- патентообладателем не было подано в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявление о предоставлении любому лицу права на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца (открытая лицензия);
- на текущую дату не заключены лицензионные договоры на использование изобретения / полезной модели / промышленного образца (либо указать сведения о заключенных договорах);
- на текущую дату отсутствуют известные залогодателю нарушители его патентных прав (либо указать наименования нарушителей, в чем состоит суть нарушений и какие меры предприняты для их прекращения).
На каких условиях должен быть возвращен кредит, если Кредитор воспользуется своим правом на досрочный возврат оставшейся части кредита?
Может ли подписать кредитный договор второй подписью лицо на основании доверенности, выданной управляющей организацией?
Возможно ли, для проведения правовой экспертизы принять выписку из протокола заседания Совета директоров, заверенную секретарем Совета директоров, если такие полномочия предоставлены ему Положением о Совете директоров, утвержденном общим собранием акционеров или указанная выписка должна быть заверена Председателем Совета директоров?
Необходимо ли в этом случае заключать дополнительное соглашение к договору банковского счета, как самого заемщика (поручителя), так и к договору банковского счета третьего лица?
Возможно ли заключение договора ипотеки без заключения дополнительных соглашений к нему?
В связи с этим для проведения правовой экспертизы был представлен соответствующий протокол.
Срок полномочий Генерального директора в протоколе Общего собрания акционеров указан не был. Устав в прежней редакции предусматривал 5-летний срок полномочий Генерального директора.
Согласно Уставу Заемщика в новой редакции Генеральный директор назначается Советом директоров сроком на 3 года.
Таким образом, на момент проведения правовой экспертизы истекли 3 года, но не истек 5-летний срок полномочий, на который был избран Генеральный директор в соответствии с Уставом в ранее действовавшей редакции.
Необходимо ли в данном случае требовать у Заемщика представления решения Совета директоров (или общего собрания акционеров, если единоличный исполнительный орган ранее был избран Советом директоров (Наблюдательным советом), о переизбрании (подтверждении полномочий) Генерального директора или письма (справки, иного документа) о том, что вопрос о переизбрании единоличного органа Советом директоров не рассматривался (поскольку не исключена ситуация, когда единоличный исполнительный орган может быть переизбран в соответствии с вновь установленным порядком до истечения его полномочий по Уставу в прежней редакции)?
Для осуществления юридической экспертизы заемщик предоставил необходимый пакет документов, в том числе, - паспорт гражданина Российской Федерации.
В паспорте нет отметки о регистрации брака, хотя указаны дети: - 1993 и 1999 года рождения. Представленный паспорт нового образца, получен заемщиком в январе 2001 года. По запросу Банка заемщик дополнительно предоставил документы об усыновлении этих детей (установлении отцовства), а также нотариально заверенное письмо о том, что он на момент совершения кредитной сделки и сделки залога в зарегистрированном браке не состоит.
Существуют ли в данной ситуации при совершении сделки залога юридические риски и какие рекомендации необходимо дать при осуществлении правовой экспертизы сделки?
С 01.04.2005 г. вступает в силу Федеральный закон РФ №214-ФЗ от 30.12.2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - «Закон»). В соответствии с п. 2 ст. 27 Закона его действие распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после вступления в силу этого Закона. Таким образом, после вступления Закона в силу любое привлечение денежных средств на строительство объектов недвижимости, должно осуществляться с соблюдением норм Закона, то есть на основании договоров долевого участия в строительстве. Установлено лишь одно исключение из этого правила, согласно которому привлечение средств граждан, после которого у них возникнет право собственности на жилые помещения может осуществляться в соответствии с законодательством о жилищных накопительных кооперативах.
Закон регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц (участников долевого строительства) для строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве и возникновением у участников строительства права собственности на объекты долевого строительства, а также устанавливает гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства.
В соответствии с Законом договор долевого участия в строительстве подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.
Согласно ст. 11 Закона уступка участником долевого строительства прав требований по договору допускается только после уплаты им цены договора или одновременно с переводом долга на нового участника долевого строительства в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации. Уступка участником долевого строительства прав требований по договору допускается с момента государственной регистрации договора до момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.
В случае передачи в залог Банку прав по договору долевого участия в строительстве необходимо до заключения договора залога провести юридическую экспертизу на предмет проверки выполнения залогодателем всех своих обязательств по договору долевого участия в строительстве, так как при невыполнении залогодателем каких-либо обязательств по договору долевого участия в строительстве будет существовать риск прекращения договора залога на основании п. 1 ст. 352 ГК РФ (залог прекращается в случае прекращения заложенного права).
Действующее законодательство РФ, в том числе Закон, не содержит указания на то, что договор залога прав участников долевого строительства по договору о долевом участии в строительстве подлежит государственной регистрации. При такой ситуации существует возможность передачи Банку прав по договору о долевом участии в строительстве в последующий залог.
В этом случае, если в предшествующих договорах залога прав содержится положение о запрете на передачу этих прав в последующий залог, существует риск признания договора залога прав по договору о долевом участии в строительстве недействительным на основании ст. 168 ГК РФ в силу того, что согласно п. 2. ст. 342 ГК РФ последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами залога.
Кроме того, в случае передачи Банку прав в последующий залог требования Банка могут быть удовлетворены из стоимости заложенных прав, только после удовлетворения требований предшествующих залогодержателей.
Согласно п. 1 ст. 13 Закона в обеспечение исполнения обязательств застройщика с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.
Согласно п. 3 ст. 13 Закона при государственной регистрации права собственности застройщика на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства, указанные помещения считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такие помещения. Таким образом, Банк будет являться залогодержателем предмета залога наряду со всеми участниками долевого строительства.
При этом необходимо иметь ввиду следующее.
Согласно п. 2 ст. 15 Закона в случае передачи объектов долевого строительства, земельного участка, предоставленного для строительства (или права аренды этого земельного участка) в залог Банку до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, при обращении Банком взыскания на предмет залога и при недостатке денежных средств, вырученных от его реализации, эти денежные средства в первую очередь направляются на покрытие расходов, связанных с обращением взыскания на заложенное имущество, затем распределяются между участниками долевого строительства и Банком пропорционально их требованиям. Таким образом при такой ситуации, существует риск того, что денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, будет недостаточно для удовлетворения всех требований участников долевого строительства и Банка, в связи с чем требования Банка будут удовлетворены не в полном объеме.
В случае передачи объектов долевого строительства, земельного участка, предоставленного для строительства (или права аренды этого земельного участка) в залог Банку после заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, Банк согласно п. 7 ст. 13 Закона будет являться последующим залогодержателем.
В этом случае существует возможность того, что между участниками долевого строительства и застройщиком будут заключены договоры залога, согласно которым последующий залог объекта строительства запрещен, в связи с чем будет существовать риск признания договор залога, заключенного с Банком, недействительным на основании ст. ст. 168, 335 ГК РФ.
Кроме того, при передаче Банку имущества в последующий залог существует риск невозможности удовлетворения требований Банка за счет стоимости предмета залога, поскольку требования Банка могут быть удовлетворены из стоимости предмета залога только после удовлетворения требований предшествующих залогодержателей – участников долевого строительства (на удовлетворение которых, возможно, только и хватит денежных средств, вырученных от реализации предмета залога), что фактически может сделать обеспечение бланковым.
Таким образом, представляется возможным сделать вывод о том, что Закон предоставляет более надежную правовую защиту участникам долевого строительства, нежели Банкам, предоставляющим кредитные средства на такое строительство, в связи с чем Банку целесообразно предоставлять кредитные средства принадлежащим ему компаниям, которые могут выступить участниками долевого строительства.
1) наступления предусмотренного договором долевого участия в строительстве срока передачи застройщиком объекта долевого строительства;
2) прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства.
Следует отметить, что согласно п. 3 ст. 14 и п. 4 ст. 15 Закона при обращении взыскания на предмет залога застройщик и Банк в полном объеме несут солидарную ответственность по обязательствам застройщика перед участниками долевого строительства. Таким образом, в случае обращения взыскания на предмет залога и недостаточности денежных средств, вырученных от реализации предмета залога, для удовлетворения требований участников долевого строительства, существует риск взыскания участниками долевого строительства с Банка недостающей для удовлетворения их требований суммы денежных средств.
Обращаем также Ваше внимание на то, что обращение взыскания на заложенные Банку права требования по договору долевого участия в строительстве возможно, однако отсутствует общеизвестная судебная практика относительно процедуры обращения взыскания на вышеуказанные права, в том числе их реализации.
Помимо изложенного, обращаем Ваше внимание на то, что в случае, обращения Банком взыскания на жилое помещение, переданное в залог Банку, договор найма или договор аренды жилого помещения, заключенные до возникновения ипотеки или с согласия залогодержателя после возникновения ипотеки, при реализации жилого помещения сохраняет силу в соответствии с п. 3 ст. 78 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».
В случае ареста заложенного имущества, состоящего в том числе в запрете обращения взыскания на это имущество, Банк, которому имущество заложено в обеспечение исполнения обязательств по кредитной сделке не вправе будет до снятия ареста реализовать свое право по обращению взыскания на это имущество.
Во время производства описи имущества должника Банк вправе заявить, что имущество находится в залоге. При этом Банк вправе обратиться в суд с иском об освобождении имущества от ареста (исключении из описи), обосновав, что эта мера была применена незаконно.
В случае наложенного судом запрета на совершение действий с заложенными Банку правами Банк вправе обратиться в суд с иском об отмене данной обеспечительной меры, обосновав, что эта мера была применена незаконно.
Согласно п. 2 ст. 354 ГК РФ в случаях, когда имущество, являющееся предметом залога, изымается у залогодателя в установленном законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо, либо в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация), залог в отношении этого имущества прекращается. В этом случае Банк вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.
При этом необходимо иметь ввиду, что Банк будет иметь возможность воспользоваться правом обжалования актов судебного пристава о наложении ареста на заложенное имущество, о запрете на совершение действий с заложенными правами, а также о конфискации заложенного имущества в случае, если будет надлежащим образом уведомлен об указанных актах.
В заключении необходимо отметить, что на данный момент не представляется возможным однозначно установить как будет складываться практика применения Закона, в связи с чем при кредитовании Банком участников долевого строительства и застройщиков могут существовать иные юридические риски, не указанные в настоящей служебной записке.
Таким образом, одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации предмета залога.
Исходя из природы "безналичных денег", они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей.
Указанный вывод подтверждается Приложением к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 г., согласно которому предмет залога не может быть определен как "денежные средства, находящиеся на банковском счете".
В целях обеспечения исполнения обязательств по предоставленному кредиту возможно заключение договора залога права требования вкладчика-юридического лица по договору банковского вклада. При этом в договоре банковского вклада должно содержаться условие о том, что вклад подлежит возврату только после истечение срока, указанного в договоре банковского вклада (срок не может быть менее срока кредитования), и не подлежит возврату по требованию вкладчика, предъявленному до истечения этого срока.
В соответствии с указанным законом:
- драгоценными металлами являются золото, серебро, платина и металлы платиновой группы (палладий, иридий, родий, рутений и осмий);
- операциями с драгоценными металлами являются действия, выражающиеся в переходе права собственности и иных имущественных прав на драгоценные металлы (обращение драгоценных металлов), в том числе их использование в качестве залога;
- порядок выдачи банкам лицензий на осуществление банковских и иных операций с драгоценными металлами устанавливается Центральным банком Российской Федерации в соответствии с федеральными законами (подпункт 3 ст. 11 указанного закона).
В то же время, в соответствии с официальным разъяснением ЦБ РФ №23-ОР от 29.01.2002 г. кредитные организации (независимо от наличия лицензии на совершение операций с драгоценными металлами) вправе принимать драгоценные металлы в качестве обеспечения исполнения обязательств юридических и физических лиц (резидентов и нерезидентов).
Согласно ст. 7 ФЗ «О центральном Банке Российской Федерации (Банке России)» Банк России по вопросам, отнесенным к его компетенции, издает указания, положения и инструкции, обязательные для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц. Поскольку вышеуказанные разъяснения ЦБ РФ не являются ни указанием, ни положением, ни инструкцией, в соответствии со ст. 7 ФЗ «О центральном Банке Российской Федерации (Банке России)» они не являются обязательными. Кроме того, разъяснения ЦБ РФ №23-ОР от 29.01.2002 г. в части отсутствия необходимости наличия у Банка лицензии для принятия в залог драгоценных металлов противоречит ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» №41-ФЗ от 26.03.1998 г., так как этим законом предусмотрена необходимость получения лицензии, порядок выдачи которой должен быть установлен Центральным Банком РФ.
Таким образом, договор залога драгоценных металлов, заключенный банком, не имеющим соответствующей лицензии, будет являться недействительной сделкой согласно ст. 173 ГК РФ (недействительность сделки юридического лица, выходящей за пределы его правоспособности).
В случае если в договоре залога переданные в залог изделия из драгоценного металла будут именоваться «изделия из белого металла», такой договор также будет являться сделкой, недействительной по вышеуказанным основаниям.
В случае несоблюдения при заключении договора ипотеки вышеуказанных положений закона договор ипотеки будет являться недействительной сделкой на основании ст. 168 ГК РФ. Кроме того, обращаем Ваше внимание на следующее.
Согласно пункту 2 ст. 71 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» ипотекой предприятия обеспечивается денежное обязательство, подлежащее исполнению не ранее чем через год после заключения договора об ипотеке. В случае, если договором предусмотрено, что ипотекой предприятия обеспечивается обязательство с менее продолжительным сроком исполнения, право на обращение взыскания на предмет ипотеки по неисполненному или ненадлежащим образом исполненному обязательству возникает у залогодержателя по истечении года с момента заключения договора об ипотеке.
В соответствии с п. 2 ст. 348 ГК РФ в обращении взыскания на предмет залога может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости предмета залога, что, в частности, нашло отражение в Постановлении Федерального арбитражного суда Центрального округа от 6 июня 2002 г. N А23-3954/01Г-8-307. Аналогичное положение закреплено также в ст. 54 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».
Согласно п. 2 ст. 50 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» суд не может отказать в обращении взыскания на предмет ипотеки лишь в случае, если договор ипотеки заключен для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна (при условии, что договором об ипотеке не предусмотрено иное).
Изложенное выше означает, что помимо иных предусмотренных законом оснований и в случае отсутствия оснований для применения п. 2 ст. 50 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», отказ в обращении взыскания на предмет ипотеки возможен при наличии одновременно двух условий:
- явной несоразмерности размера требований залогодержателя по отношению к стоимости предмета ипотеки;
- незначительности нарушения основного обязательства, обеспеченного ипотекой.
Таким образом, согласно положениям ст. 54 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и ст. 348 ГК РФ в случае, если на момент предъявления требования об обращении взыскания на предмет ипотеки, размер предъявленных и надлежащим образом обоснованных Банком требований будет явно несоразмерен рыночной стоимости предмета ипотеки, определенной на дату предъявления требования об обращении взыскания, существует риск отказа суда в обращении взыскания на предмет ипотеки.
Вероятность наступления обстоятельств, обуславливающих указанный риск, повышается в следующих случаях:
- рыночная стоимость предмета ипотеки существенно превышает сумму обеспеченных ипотекой обязательств и существуют предпосылки для увеличения этой стоимости;
- должник произвел частичное исполнение обеспеченного ипотекой обязательства.
В частности, помимо множества иных важных с правовой точки зрения вопросов, в п. 5 обзора указано, что в соответствии с п. 9 ст. 22 Земельного кодекса РФ собственник здания, расположенного на земельном участке из состава государственных и муниципальных земель, арендуемом им на срок более пяти лет, закладывая одновременно по одному договору об ипотеке здание и права по договору аренды Земельного участка, вправе заложить эти права без согласия арендодателя с его уведомления.
Данная позиция Высшего Арбитражного Суда основывается на том, что условие об обязательном получении предварительного согласия собственника Земельного участка на залог права его аренды является недействительным в силу статей 168, 180 ГК РФ, поскольку противоречит п. 9 ст. 22 Земельного кодекса РФ, предусматривающей, что арендатор без согласия арендодателя с его уведомления вправе заложить свои права по договору аренды.
Таким образом, на данный момент с правовой точки зрения является необязательным истребование перед заключением договора ипотеки объекта недвижимости письменного согласия собственника Земельного участка, на котором расположен этот объект, на передачу в залог права его аренды. В частности, при заключении договора ипотеки объекта недвижимости, расположенного в городе Москве, не является обязательным получение согласия Департамента земельных ресурсов г. Москвы на передачу в залог права аренды Земельного участка, которое осуществляется путем проставления штампа на договоре ипотеки. Необходимо лишь предварительно уведомить собственника Земельного участка, право аренды которого передается в залог, о заключаемом договоре ипотеки.
Необходимость передать в залог соответствующее право аренды земельного участка при залоге части здания подтверждается, в частности, судебной арбитражной практикой: Постановление ФАС Московского округа от 2 сентября 1999 г. по делу №КГ-А40/2735-99, Постановление ФАС от 6 мая 1999 г. по делу №КГ-А40/1266-99.
В ряде встречающихся на практике случаев в соответствии с договорами аренды земельных участков предметами договоров аренды являются земельные участки, относительно которых арендаторам установлены доли в праве аренды указанных земельных участков. Установление арендатору доли в праве аренды земельного участка не соответствует действующему законодательству, так как согласно ст. 6 Земельного кодекса РФ объектом земельных отношений может быть земельный участок, границы которого описаны и удостоверены в установленном порядке, однако доля в праве аренды земельного участка не может быть выделена на плане земельного участка.
Согласно пункту 3 статьи 36 Земельного кодекса РФ в случае, если здание (помещение в нем), находящееся на неделимом земельном участке, принадлежит нескольким лицам на праве собственности, эти лица имеют право на приобретение данного земельного участка в общую долевую собственность или в аренду с множественностью лиц на стороне арендатора.
Таким образом, договор аренды, предметом которого является доля в праве аренды земельного участка, противоречит действующему законодательству РФ и с арендаторами земельного участка, расположенного под зданием (сооружением), должен быть заключен договор аренды земельного участка с множественностью лиц на стороне арендатора.
Учитывая вышеизложенное, а также то, что доля в праве аренды земельного участка согласно ст. 5 ФЗ «Об ипотеке» не может являться предметом ипотеки, ипотека здания (части здания) или сооружения допускается с одновременной ипотекой права аренды всего земельного участка, на котором находится здание (или соответствующей части земельного участка при условии, что эта часть выделена на плане земельного участка и ей присвоен кадастровый номер). При этом, залогодателями права аренды должны быть все арендаторы указанного земельного участка (части земельного участка).
По мнению некоторых юристов, данное положение Закона не подлежит применению как не соответствующее ст. 53 Гражданского кодекса РФ. В соответствии с указанной статьей юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. При этом ГК РФ не относит главного бухгалтера к органам юридического лица. Аналогичного мнения при рассмотрении споров придерживаются и судебные инстанции, что, в частности, подтверждается Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 26 ноября 2001 г. N А74-2024/01-К1-ФО2-2794/01-С2.
Высказываются аргументы и в пользу того, что п. 3 ст. 7 Закона соответствует положениям ГК РФ. Основанием для такого мнения является следующее:
- согласно ст. 53 ГК РФ, приобретая права и обязанности для юридического лица, органы должны действовать в соответствии с законом и иными правовыми актами, в силу чего подпись главного бухгалтера необходимо рассматривать как установленное законом условие для приобретения юридическим лицом прав и обязанностей через свои органы;
- в соответствии с п. 1 ст. 160 ГК РФ законом могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.п.), и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований. Таким дополнительным требованием к форме сделки как раз и является обязательность подписи главного бухгалтера на кредитных и финансовых обязательствах.
Поскольку решения Высшего Арбитражного Суда РФ по рассматриваемому вопросу отсутствуют, в целях исключения юридического риска ничтожности кредитного договора, а также риска недействительности всех договоров, заключенных в обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору, по нашему мнению, подписание кредитного договора главным бухгалтером Банка или иным лицом, исполняющим обязанности главного бухгалтера Банка, является необходимым.
Относительно подписания главным бухгалтером Банка или иным лицом, исполняющим обязанности главного бухгалтера Банка, договоров поручительства и залога, заключенных в обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору, в этом нет необходимости, что подтверждается Постановлением Федерального Арбитражного Суда Московского округа по делу № КА-А40/1343-01 от 29.06.2001 г.
Таким образом, одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации предмета залога.
Исходя из природы "безналичных денег", они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей.
Указанный вывод подтверждается Приложением к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 г., согласно которому предмет залога не может быть определен как "денежные средства, находящиеся на банковском счете".
В целях обеспечения исполнения обязательств по предоставленному кредиту возможно заключение договора залога права требования вкладчика-юридического лица по договору банковского вклада. При этом в договоре банковского вклада должно содержаться условие о том, что вклад подлежит возврату только после истечение срока, указанного в договоре банковского вклада (срок не может быть менее срока кредитования), и не подлежит возврату по требованию вкладчика, предъявленному до истечения этого срока.
В соответствии с указанным законом:
- драгоценными металлами являются золото, серебро, платина и металлы платиновой группы (палладий, иридий, родий, рутений и осмий);
- операциями с драгоценными металлами являются действия, выражающиеся в переходе права собственности и иных имущественных прав на драгоценные металлы (обращение драгоценных металлов), в том числе их использование в качестве залога;
- порядок выдачи банкам лицензий на осуществление банковских и иных операций с драгоценными металлами устанавливается Центральным банком Российской Федерации в соответствии с федеральными законами (подпункт 3 ст. 11 указанного закона).
В то же время, в соответствии с официальным разъяснением ЦБ РФ №23-ОР от 29.01.2002 г. кредитные организации (независимо от наличия лицензии на совершение операций с драгоценными металлами) вправе принимать драгоценные металлы в качестве обеспечения исполнения обязательств юридических и физических лиц (резидентов и нерезидентов).
Согласно ст. 7 ФЗ «О центральном Банке Российской Федерации (Банке России)» Банк России по вопросам, отнесенным к его компетенции, издает указания, положения и инструкции, обязательные для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц. Поскольку вышеуказанные разъяснения ЦБ РФ не являются ни указанием, ни положением, ни инструкцией, в соответствии со ст. 7 ФЗ «О центральном Банке Российской Федерации (Банке России)» они не являются обязательными. Кроме того, разъяснения ЦБ РФ №23-ОР от 29.01.2002 г. в части отсутствия необходимости наличия у Банка лицензии для принятия в залог драгоценных металлов противоречит ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» №41-ФЗ от 26.03.1998 г., так как этим законом предусмотрена необходимость получения лицензии, порядок выдачи которой должен быть установлен Центральным Банком РФ.
Таким образом, по нашему мнению, договор залога драгоценных металлов, заключенный Банком, не имеющим соответствующей лицензии, будет являться недействительной сделкой согласно ст. 173 ГК РФ (недействительность сделки юридического лица, выходящей за пределы его правоспособности).
Таким образом, в случае, если договором простого товарищества не установлено иное, предприятие как имущественный комплекс находится в общей долевой собственности товарищей и согласно п. 1 ст. 246 ГК РФ распоряжение этим имущественным комплексом осуществляется по соглашению всех участников товарищества, в связи с чем в указанном случае договор ипотеки предприятия как имущественного комплекса должен быть заключен между Банком и всеми товарищами, являющимися собственниками этого имущественного комплекса. В случае несогласия одного из товарищей на передачу в залог предприятия как имущественного комплекса существует риск отказа Учреждения юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в государственной регистрации договора ипотеки предприятия как имущественного комплекса, а также риск признания этого договора недействительным на основании ст. ст. 168, 246, 1043 ГК РФ в случае, если он будет зарегистрирован в установленном порядке.
Также следует обратить внимание на следующее.
Согласно п. 2 ст. 7 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» участники долевой собственности вправе заложить свою долю без согласия других собственников с соблюдением при обращении взыскания на эту долю правил о преимущественной покупке доли другими участниками долевой собственности при ее продаже третьему лицу, предусмотренных ст. ст. 250, 255 ГК РФ.
Данная позиция Высшего Арбитражного Суда основывается на том, что условие об обязательном получении предварительного согласия собственника Земельного участка на залог права его аренды является недействительным в силу статей 168, 180 ГК РФ, поскольку противоречит п. 9 ст. 22 Земельного кодекса РФ, предусматривающей, что арендатор без согласия арендодателя с его уведомления вправе заложить свои права по договору аренды.
Таким образом, на данный момент с правовой точки зрения является необязательным истребование перед заключением договора ипотеки объекта недвижимости письменного согласия собственника Земельного участка, на котором расположен этот объект, на передачу в залог права его аренды. В частности, при заключении договора ипотеки объекта недвижимости, расположенного в городе Москве, не является обязательным получение согласия Департамента земельных ресурсов г. Москвы на передачу в залог права аренды Земельного участка, которое осуществляется путем проставления штампа на договоре ипотеки. Необходимо лишь предварительно уведомить собственника Земельного участка, право аренды которого передается в залог, о заключаемом договоре ипотеки.
В соответствии с законодательством Российской Федерации товарный знак как средство индивидуализации продукции индивидуального предпринимателя или юридического лица приравнивается к интеллектуальной собственности, при этом индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу принадлежит исключительное право на использование товарного знака (ст. 138 ГК РФ). В соответствии со ст. 2 Закона о товарных знаках правовая охрана товарного знака в Российской Федерации предоставляется на основании его государственной регистрации в порядке, установленном законом.
В связи с тем, что действующим законодательством Российской Федерации однозначно не урегулирован вопрос о возможности залога исключительного права на товарный знак, кредитование под залог исключительного права на товарный знак нецелесообразно.
В случае принятия решения о кредитовании юридического лица под залог исключительного права на товарный знак у кредитной организации, предоставившей кредит, будут существовать следующие риски:
- сложно произвести адекватную оценку стоимости такого актива для целей залога;
- возникнут трудности с дальнейшей реализаций предмета залога, поскольку рынок интеллектуальной собственности гораздо более ограничен, чем, например, рынок недвижимости или оборудования;
- отсутствует правовая процедура принудительной реализации нематериальных активов;
- без самого «бизнеса» исключительные права на какой-либо товарный знак резко теряют в цене и малоликвидны, что ухудшает обеспеченность кредита и повышает риски банка.
Вместе с тем, возможно предоставление кредита юридическому лицу без передачи в залог исключительного права на товарный знак при условии оформления договора уступки товарного знака.
В соответствии со ст. 25 Закона о товарных знаках исключительное право на товарный знак может быть передано правообладателем другому индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу по договору о передаче исключительного права на товарный знак (договору об уступке товарного знака), при этом уступка товарного знака не допускается, если она может явиться причиной введения в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя.
На основании вышеуказанной нормы Закона о товарных знаках, возможно одновременно с заключением кредитного договора с юридическим лицом (далее - Заемщик) заключить договор уступки исключительного права на товарный знак с отлагательным условием, согласно которому права и обязанности сторон договора уступки товарного знака возникнут в случае неисполнения Заемщиком обязанностей по кредитному договору.
При этом сторонами договора уступки исключительного права на товарный знак с отлагательным условием могут быть лишь компания банка, предоставившего кредит, и правообладатель, не являющийся Заемщиком.
Договор уступки исключительного права на товарный знак подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, без этой регистрации указанный договор считается недействительным (ст. 27 Закона о товарных знаках).
Вместе с тем, в случае кредитования с использованием института уступки исключительного права на товарный знак, будут существовать следующие риски:
- возможна государственная регистрация аналогичного товарного знака третьими лицами в целях осуществления продаж или оказания услуг иных, чем те, для которых зарегистрирован товарный знак, исключительные права на которые уступлены;
- возможно оспаривание, признание недействительным или прекращение правовой охраны товарного знака.
Необходимо также иметь ввиду, что исходя из содержания ст. 23 Закона о товарных знаках представляется возможным сделать вывод о том, что реализация товаров, произведенных прежним правообладателем с соответствующим товарным знаком, после совершения уступки товарного знака новому правообладателю допускается в случае, если указанные товары были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно прежним правообладателем или с его согласия до совершения уступки исключительного права на товарный знак.
Учитывая вышеизложенное, в случае если в тексте гарантии, выданной Головным офисом Банка, предусмотрено, что требование по гарантии должно быть представлено в определенный филиал Банка, такое требование может быть удовлетворено Головным офисом Банка при условии соответствия этого требования действующему законодательству и условиям гарантии. В случае же, если необходимо закрепить обязанность Бенефициара представить требование об уплате суммы по гарантии только в Головной офис Банка, это условие должно быть указано в тексте гарантии.
Тем не менее, поскольку залог может привести к реализации предмета ипотеки, т.е. к изменению собственника, то обращение взыскания на предмет ипотеки, находящийся в муниципальной собственности, может быть оценено как приватизация муниципального имущества способом, не предусмотренным действующим законодательством о приватизации. В соответствии со ст. 1 ФЗ № 178-ФЗ от 21.12.01 г. под приватизацией муниципального имущества понимается возмездное отчуждение имущества, находящегося в собственности муниципальных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц.
Таким образом, любой переход права собственности от муниципального образования к физическим и/или юридическим лицам является приватизацией муниципального имущества, и, таким образом, такой переход права собственности возможен только в порядке, прямо установленном законодательством о приватизации. Поскольку обращение взыскания на предмет ипотеки влечёт переход права собственности на имущество от муниципального образования к физическим и/или юридическим лицам, то такое обращение взыскания является приватизацией муниципального имущества.
Как указано в Постановлении ВАС РФ от 7 апреля 1998 г. №. 2203/97, «действующим законодательством приватизация государственного или муниципального имущества указанным способом (через залоговые сделки) не предусмотрена. Следовательно, у юридического лица, не являющегося субъектом процесса приватизации, не возникает права на понуждение собственника заключить с ним договор купли-продажи имущества, переданного в аренду». В этом случае договор ипотеки может быть признан ничтожной сделкой.
3. Прямо установлен запрет на ипотеку следующих видов недвижимого имущества, находящегося в муниципальной собственности:
1) земельные участки (ст. 63 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»;
2) индивидуальные и многоквартирные жилые дома и квартиры (ст. 74 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».
4. В соответствии со ст. 335 ГК РФ залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Таким образом, если имущество, которое предполагается передать в залог, находится у третьего лица на праве оперативного управления, то такое имущество не может быть передано в залог.
5. В отношении установления Программой приватизации способов приватизации, не установленных федеральным законом, сообщаем следующее. В соответствии со ст. 217 ГК РФ имущество, находящееся в муниципальной собственности, может быть передано его собственником в собственность граждан и юридических лиц в порядке, предусмотренном законами о приватизации муниципального имущества. Таким образом, способы приватизации могут быть установлены только федеральными законами, а нормативно-правовые акты, не соответствующие федеральному законодательству, являются недействующими и применению не подлежат.
6. В отношении прав на земельный участок под закладываемым зданием сообщаем следующее.
Отсутствие у собственника здания каких-либо прав на земельный участок под зданием может привести к признанию данного здания самовольной постройкой (например, если будет доказано, что данный земельный участок находится в федеральной собственности). Таким образом, права на земельный участок под зданием у собственника здания должны иметься, и эти права подлежат государственной регистрации.
То, что право собственности на земельный участок не зарегистрировано, не означает, что такое право отсутствует. Если участок находится в муниципальной собственности, то право собственности на участок могло возникнуть задолго до принятия ГК РФ и ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» в порядке, предусмотренном действовавшим в тот момент законодательством. В этом случае право собственности существует, хотя оно и не зарегистрировано.
Действительно, при оформлении земельного участка в собственность залог будет невозможен в связи с невозможностью залога земельного участка, функционально обеспечивающего закладываемый объект недвижимости, и недопустимости залога объекта недвижимости без одновременной ипотеки земельного участка. При отсутствии оформленных прав на земельный участок договор ипотеки также может быть признан ничтожной сделкой.
В то же время не может быть признано, что муниципальное образование обладает правами постоянного (бессрочного) пользования земельным участком под зданием, поскольку ст. 20 содержит исчерпывающий перечень лиц, которым земельный участок может принадлежать на праве постоянного (бессрочного) пользования. Муниципальные образования в этот перечень не входят.
Таким образом, судом может быть признано, что залог объекта недвижимости, находящегося в муниципальной собственности, невозможен по следующим основаниям:
1) Залог приводит к приватизации имущества способом, не установленным законодательством о приватизации;
2) невозможности залога земельного участка, функционально обслуживающим здание.
2. В законодательстве РФ отсутствует определение понятия «взаимосвязанные сделки». Судебная практика трактует данное понятие неоднозначно.
В связи с этим, Юридическим департаментом разработаны критерии отнесения сделок к взаимосвязанным с целью определения того, является ли заключаемая сделка крупной с учетом взаимосвязанных с ней сделок. В соответствии с этими критериями взаимосвязанными являются все сделки, заключенные между одними и теми же лицами, за следующим исключением.
Залоговая сделка не является взаимосвязанной со сделкой, в обеспечение которой она заключена.
3. При определении суммы обязательств по взаимосвязанным сделкам необходимо исходить из следующего.
В случае необходимости заключения новой сделки и наличия на текущую дату действующего основного обязательства и обеспечительной сделки, заключенной в обеспечение этого основного обязательства, в целях определения размера обязательств по взаимосвязанным сделкам необходимо складывать сумму обязательств по вновь заключаемой сделке и сумму обязательств по одной из двух действующих сделок, размер обязательств по которой составляет наибольшую сумму (т.е. либо сумму основного обязательства, либо сумму обязательств по сделке, заключенной в обеспечение этого основного обязательства).
В случае необходимости заключения с контрагентом новой сделки и наличия на текущую дату 2-х или более действующих обеспечительных сделок, заключенных контрагентом в обеспечение одного и того же обязательства третьего лица, в целях определения размера обязательств по взаимосвязанным сделкам контрагента необходимо складывать сумму обязательств по вновь заключаемой с контрагентом сделке и сумму обязательств по той из обеспечительных сделок, заключенных с контрагентом, размер обязательств по которой составляет наибольшую сумму.
В случае если заемщиком было произведено частичное погашение задолженности по договору о предоставлении разового кредита, в целях определения размера обязательств по взаимосвязанным сделкам необходимо складывать сумму непогашенных обязательств по этому договору и сумму обязательств по другим сделкам, являющимся взаимосвязанными.
4. В случае, если планируется одновременно заключить между Банком и соответствующим контрагентом несколько сделок, все эти сделки должны быть проанализированы на предмет взаимосвязанности исходя из указанных выше критериев.
5. В протоколе (решении) соответствующего органа управления общества об одобрении крупной залоговой сделки должны быть указаны:
· залогодатель;
· основные (существенные) условия обеспечиваемого залогом обязательства и стороны этого обязательства;
· предмет залога с указанием видовых, родовых признаков и количества (а также идентифицирующих признаков - для договоров залога, не являющихся договорами залога товаров в обороте) (перечень передаваемого в залог имущества);
· залоговая стоимость передаваемого в залог имущества (общая и по каждой единице передаваемого в залог имущества);
· условие о передаче заложенного имущества залогодержателю (Банку) - в случае если имущество передается в заклад;
указание на то, что залоговая сделка является крупной, а также наименования и реквизиты сделок (договоров / соглашений / контрактов и т.п.), являющихся взаимосвязанными с заключаемой залоговой сделкой (если заключаемая сделка является крупной с учетом взаимосвязанных сделок).
Согласно п. 1 ст. 62 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» по договору об ипотеке могут быть заложены земельные участки постольку, поскольку соответствующие земли на основании федерального закона не исключены из оборота или не ограничены в обороте.
В соответствии со ст. 5 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества, если иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.
Судебная практика, свидетельствующая о том, что залог прав аренды земельных участков лесного фонда допускается при залоге расположенного на таком участке здания, отсутствует.
В соответствии со ст. 34 Лесного кодекса РФ и Постановлением Правительства РФ № 345 от 24.03.1998 г. земельные участки лесного фонда предоставляются в аренду по конкурсу. Согласно п. 40 Положения об аренде участков лесного фонда, утвержденного указанным постановлением, «арендатор в случаях и на условиях, которые определены лесным законодательством Российской Федерации, вправе с согласия собственника передать право аренды участка лесного фонда лицу, не являющемуся его правопреемником, в соответствии с договором». Однако, Лесной кодекс РФ не содержит положений, определяющих условия передачи арендатором права аренды участка лесного фонда лицу, не являющемуся его правопреемником.
Таким образом, по нашему мнению, можно сделать вывод о несоответствии законодательству РФ залога права аренды земельного участка, относящегося к лесному фонду, при ипотеке расположенного на этом земельном участке здания, а также о наличии следующих юридических рисков, существующих при таком залоге.
1. Не исключена возможность отказа в государственной регистрации договора ипотеки здания и права аренды земельного участка лесного фонда на основании п. 1 ст. 20 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» по причине несоответствия такого договора ст. 12 Лесного кодекса РФ, ст. 5 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», а также в связи с наличием в договоре аренды участка лесного фонда запрета на передачу права аренды в залог (согласно Вашей служебной записке).
2. Поскольку отсутствует судебная практика, свидетельствующая о том, что залог прав аренды земельных участков лесного фонда допускается при залоге расположенного на таком участке здания, существует риск признания договора ипотеки прав аренды земельного участка лесного фонда и находящегося на нем здания недействительным на основании ст. 168 ГК РФ, ст. 12 Лесного кодекса РФ, ст. 5 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», а также в связи с наличием в договоре аренды участка лесного фонда запрета на передачу права аренды в залог.
3. В связи с тем, что предоставление прав аренды участка лесного фонда осуществляется по конкурсу, право аренды участка лесного фонда является правом, неразрывно связанным с личностью арендатора. Так как согласно п. 1 ст. 336 ГК РФ предметом залога не могут являться права, неразрывно связанные с личностью кредитора (в нашем случае арендатора), существует риск признания договора ипотеки прав аренды земельного участка лесного фонда и находящегося на нем здания недействительным (ничтожным) на основании ст. 168 по причине несоответствия этого договора ст. 336 ГК РФ и ст. 34 Лесного кодекса РФ. При этом иск о признании договора ипотеки недействительным может быть подан как залогодателем, так и уполномоченным государственным органом.
Вопрос относительно необходимости получения согласия собственника участка лесного фонда на залог его права аренды не рассматривался в связи с несоответствием законодательству РФ сделки по залогу указанного права аренды.
Таким образом, поскольку лицо, передавшее строение в собственность Залогодателя, арендовало земельный участок, необходимый для эксплуатации этого строения, при переходе к Залогодателю права собственности на строение Залогодатель на основании п. 1 ст. 35 ЗК РФ приобрел право аренды вышеуказанного земельного участка (несмотря на отсутствие заключенного между собственником соответствующего земельного участка и собственником строения договора аренды земельного участка).
Согласно ст. 69 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего Залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.
В связи с тем, что Залогодатель фактически обладает правом аренды земельного участка, необходимого для эксплуатации передаваемого в залог строения (даже при отсутствии соответствующего договора аренды), принимая во внимание ст. 69 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», в случае заключения договора ипотеки строения (без залога соответствующего права аренды на земельный участок) существует риск отказа в государственной регистрации ипотечной сделки или признания ее недействительной на основании ст. 168 ГК РФ (если такая регистрация будет произведена). По нашей информации наличие указанного юридического риска подтверждается в частности тем, что Главное управление Федеральной Регистрационной службы по Москве отказывает в государственной регистрации договоров ипотеки при отсутствии у залогодателей зарегистрированных прав на земельные участки, необходимые для эксплуатации передаваемой в залог недвижимости. Сложившаяся судебная практика по рассматриваемому вопросу на данный момент отсутствует.
Обращаем также Ваше внимание на то, что до настоящего времени по нашей информации такой залог принимался в Банке.
В целях исключения вышеуказанного риска Залогодатель должен заключить договор аренды земельного участка, необходимого для эксплуатации передаваемого в залог строения, с собственником этого земельного участка и передать право аренды этого земельного участка в залог Банку одновременно с ипотекой расположенного на этом участке строения.
По нашему мнению, вышеуказанная обязанность может быть предусмотрена в случае, если по условиям заключаемого заемщиком договора текущего счета, открываемого для зачисления на него суммы кредита, услуга по открытию этого счета будет оказываться Банком безвозмездно (поскольку у заемщика может быть открыт текущий счет в другом банке, на который может быть перечислена сумма кредита, отсутствие у заемщика текущего счета в Банке не будет являться препятствием для кредитования, в связи с чем, обязанность по возмездному открытию текущего счета в Банке для предоставления кредита может быть признана несоответствующей законодательству РФ).
В случае же если за открытие Банком физическому лицу текущего счета для зачисления на него суммы кредита или за услуги по расчетно-кассовому обслуживанию, оказываемые Банком по договору этого текущего счета в связи с выдачей кредита, предполагается брать плату, действия Банка, направленные на установление обязанности физического лица открыть в Банке текущий счет для зачисления суммы кредита будут противоречить п. 2 ст. 16 Закона № 2300-1 от 07.02.1992 г. «О защите прав потребителей», так как согласно указанному пункту запрещается обусловливать приобретение одних услуг обязательным приобретением иных услуг. Убытки, причиненные заемщику Банком вследствие нарушения права заемщика на свободный выбор услуги по расчетно-кассовому обслуживанию, подлежат возмещению Банком в полном объеме.
Дополнительно сообщаем следующее.
Юридический департамент не видит налоговых рисков в установлении тарифов за обслуживание отдельных текущих счетов для зачисления кредита, более чем на 20% превышающих действующие тарифы.
Налоговый кодекс РФ (далее - НК РФ) регулирует вопросы определения цены товаров, работ, услуг следующим образом. Статья 40 НК РФ устанавливает принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения. Согласно п.1 ст.40 НК РФ, если иное не установлено указанной статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Что касается проверок правильности применения цен по сделкам, то налоговые органы в соответствии с п.2 ст.40 НК РФ при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в определенных случаях, в том числе при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени. Пунктом 3 ст.40 НК РФ установлено, что в случаях, предусмотренных п.2 указанной статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.
Тем не менее, если по ряду договоров цены будут превышать установленный тариф Банка, то и доходы Банка будут возрастать, и, следовательно, сумма налогов, которую Банк исчислит и уплатит с этих доходов, будет больше. Таким образом, недоимки по налогам, а следовательно, и обязанности уплатить пени на сумму неуплаченных налогов, у Банка не возникает. Более того, если налоговый орган признает цены Банка завышенными более чем на 20% и рассчитает сумму налога исходя из рыночных цен, у Банка будет право требовать зачета или возврата сумм излишне уплаченных налогов в соответствии с Главой 12 НК РФ.
Таким образом, считаем возможным устанавливать в договорах размер вознаграждения за услуги Банка, отклоняющийся от тарифов на 20% в сторону повышения.
Кроме того, поскольку тариф будет взиматься за реально оказываемую услугу (открытие и ведение текущего счета клиента), считаем, что данный тариф нельзя расценить как «скрытый процент за кредит».
В соответствии с п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №13 и Пленума ВАС РФ №14 от 08.10.1998 г. при наличии в договоре условий о начислении при просрочке возврата долга повышенных процентов, а также неустойки за то же нарушение кредитор вправе предъявить требование о применении одной из мер ответственности, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства.
По нашему мнению, в соответствии с вышеуказанной нормой ГК РФ и судебной практикой установленная в кредитном договоре повышенная процентная ставка за просрочку исполнения обязательства по погашению кредита включает в себя как ставку процентов за пользование кредитом, установленную кредитным договором, так и штрафные санкции за неисполнение обязательства по погашению кредита.
Исходя из вышеизложенного, а также из условий приложенного к Вашей служебной записке проекта кредитного договора на потребительские цели считаем, что при просрочке погашения кредита на сумму кредита подлежат начислению только проценты по повышенной процентной ставке (п. 5.4. кредитного договора).
Тем не менее, поскольку залог может привести к реализации предмета ипотеки, т.е. к изменению собственника, то обращение взыскания на предмет ипотеки, находящийся в муниципальной собственности, может быть оценено как приватизация муниципального имущества способом, не предусмотренным действующим законодательством о приватизации. В соответствии со ст. 1 ФЗ № 178-ФЗ от 21.12.01 г. под приватизацией муниципального имущества понимается возмездное отчуждение имущества, находящегося в собственности муниципальных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц.
Таким образом, любой переход права собственности от муниципального образования к физическим и/или юридическим лицам является приватизацией муниципального имущества, и, таким образом, такой переход права собственности возможен только в порядке, прямо установленном законодательством о приватизации. Поскольку обращение взыскания на предмет ипотеки влечёт переход права собственности на имущество от муниципального образования к физическим и/или юридическим лицам, то такое обращение взыскания является приватизацией муниципального имущества.
Как указано в Постановлении ВАС РФ от 7 апреля 1998 г. №. 2203/97, «действующим законодательством приватизация государственного или муниципального имущества указанным способом (через залоговые сделки) не предусмотрена. Следовательно, у юридического лица, не являющегося субъектом процесса приватизации, не возникает права на понуждение собственника заключить с ним договор купли-продажи имущества, переданного в аренду». В этом случае договор ипотеки может быть признан ничтожной сделкой.
Прямо установлен запрет на ипотеку следующих видов недвижимого имущества, находящегося в муниципальной собственности:
1) земельные участки (ст. 63 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»;
2) индивидуальные и многоквартирные жилые дома и квартиры (ст. 74 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».
В соответствии со ст. 335 ГК РФ залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Таким образом, если имущество, которое предполагается передать в залог, находится у третьего лица на праве оперативного управления, то такое имущество не может быть передано в залог.
В отношении установления Программой приватизации способов приватизации, не установленных федеральным законом, сообщаем следующее. В соответствии со ст. 217 ГК РФ имущество, находящееся в муниципальной собственности, может быть передано его собственником в собственность граждан и юридических лиц в порядке, предусмотренном законами о приватизации муниципального имущества. Таким образом, способы приватизации могут быть установлены только федеральными законами, а нормативно-правовые акты, не соответствующие федеральному законодательству, являются недействующими и применению не подлежат.
В отношении прав на земельный участок под закладываемым зданием сообщаем следующее.
Отсутствие у собственника здания каких-либо прав на земельный участок под зданием может привести к признанию данного здания самовольной постройкой (например, если будет доказано, что данный земельный участок находится в федеральной собственности). Таким образом, права на земельный участок под зданием у собственника здания должны иметься, и эти права подлежат государственной регистрации.
То, что право собственности на земельный участок не зарегистрировано, не означает, что такое право отсутствует. Если участок находится в муниципальной собственности, то право собственности на участок могло возникнуть задолго до принятия ГК РФ и ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» в порядке, предусмотренном действовавшим в тот момент законодательством. В этом случае право собственности существует, хотя оно и не зарегистрировано.
Действительно, при оформлении земельного участка в собственность залог будет невозможен в связи с невозможностью залога земельного участка, функционально обеспечивающего закладываемый объект недвижимости, и недопустимости залога объекта недвижимости без одновременной ипотеки земельного участка. При отсутствии оформленных прав на земельный участок договор ипотеки также может быть признан ничтожной сделкой.
В то же время не может быть признано, что муниципальное образование обладает правами постоянного (бессрочного) пользования земельным участком под зданием, поскольку ст. 20 содержит исчерпывающий перечень лиц, которым земельный участок может принадлежать на праве постоянного (бессрочного) пользования. Муниципальные образования в этот перечень не входят.
Таким образом, судом может быть признано, что залог объекта недвижимости, находящегося в муниципальной собственности, невозможен по следующим основаниям:
1) Залог приводит к приватизации имущества способом, не установленным законодательством о приватизации;
2) невозможности залога земельного участка, функционально обслуживающим здание.
- открывать счета (вклады) на анонимных владельцев, то есть без предоставления открывающим счет (вклад) физическим или юридическим лицом документов, необходимых для его идентификации;
- открывать счета (вклады) физическим лицам без личного присутствия лица, открывающего счет (вклад), либо его представителя.
В случае выдачи платежных карт Банка лицами, не являющимися сотрудниками Банка, вне территории Банка, указанные положения закона будут нарушены во-первых поскольку открытие банковских счетов будет происходить без личного присутствия в Банке лица, открывающего счет, либо его представителя, во-вторых поскольку существует возможность нарушения вышеуказанных требований о необходимости идентификации лица, открывающего счет, лицами, не являющимися сотрудниками Банка, открывающими счет.
Вышеуказанные операции могут осуществляться на основании агентских договоров, заключенных между организациями и физическими лицами-владельцами банковских счетов, а также на основании соответствующих доверенностей, выданных физическими лицами указанным организациям. При этом согласно агентским договорам физические лица должны будут уплачивать организациям вознаграждение, а организации должны будут представлять физическим лицам отчеты в порядке, предусмотренном агентскими договорами.
Согласно п. 5 ст. 58 ГК РФ и п. 1 ст. 37 ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» при преобразовании предприятия в акционерное общество к вновь возникшему обществу переходят права и обязанности реорганизованного предприятия в соответствии с передаточным актом. Таким образом, вновь образованное в результате преобразования Предприятия акционерное общество будет являться правопреемником Предприятия по всем его обязательствам перед Банком. При этом необходимо обратить внимание на следующее.
В соответствии с п. 4 ст. 11 ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» при приватизации имущественного комплекса предприятия имущество, не включенное в состав подлежащих приватизации активов предприятия, изымается собственником (то есть Российской Федерацией в лице Федерального агентства по управлению федеральным имуществом).
Письмом Министерства имущественных отношений РФ от 6 июня 2002 г. №АБ-2/10099 разъясняется, что в перечень объектов, не подлежащих приватизации в составе имущественного комплекса унитарного предприятия, включаются объекты, изъятые из оборота, объекты, которые могут находиться только в государственной или муниципальной собственности, в том числе исключительные права, а также иные объекты, не включенные в состав подлежащего приватизации имущественного комплекса предприятия. Таким образом, в случае исключения из состава приватизируемого имущества Предприятия каких-либо дорогостоящих активов, стоимость имущества, которым акционерное общество, образованное в результате преобразования Предприятия, будет отвечать по своим долгам, может быть существенно ниже стоимости имущества, принадлежащего Предприятию.
Согласно п. 3 ст. 847 ГК РФ договором может быть предусмотрено удостоверение прав распоряжения денежными суммами, находящимися на счете, электронными средствами платежа и другими документами с использованием в них аналогов собственноручной подписи (пункт 2 статьи 160), кодов, паролей и иных средств, подтверждающих, что распоряжение дано уполномоченным на это лицом.
В соответствии с Временным Положением ЦБ РФ №17-П от 10.02.1998 г. аналог собственноручной подписи – это персональный идентификатор кредитной организации либо клиента кредитной организации, являющийся контрольным параметром правильности составления всех обязательных реквизитов платежного документа и неизменности их содержания. Как следует из Вашей служебной записки «разовый ключ» не позволяет установить отсутствия искажения информации в подписанном им электронном документе и выполняет только функцию идентификации владельца этого ключа (то есть позволяет удостовериться в том, что электронный документ исходит от уполномоченного лица), в связи с чем «разовый ключ» не является аналогом собственноручной подписи.
Пунктом 1.1.12. Положения ЦБ РФ №222-П от 01.04.2003 г. установлено, что расчетные документы могут оформляться как на бумажном носителе, так и в электронной форме с использованием аналога собственноручной подписи физического лица. Однако, поскольку заявление физического лица о проведении расчетной операции по принадлежащему ему счету не является расчетным или платежным документом (перечень расчетных документов содержится в Положении ЦБ РФ №2-П от 03.10.2002 г., определение понятия «платежный документ» содержится во Временном Положении ЦБ РФ №17-П от 10.02.1998 г.), несмотря на то, что «разовый ключ» не является аналогом собственноручной подписи, его применение возможно при подписании клиентом Банка заявлений на составление Банком от имени клиента расчетного (платежного) документа. При этом соответствующее заявление клиента должно содержать все необходимые для перечисления денежных средств реквизиты.
Кроме того, по нашему мнению, в целях обеспечения интересов Банка при применении «разовых ключей» в качестве средств подтверждения полномочий физических лиц, необходимо включать в договоры банковских счетов следующие условия:
- Клиент несет риски негативных последствий, наступивших в результате искажения информации, передаваемой Клиентом Банку с использованием в качестве средств подтверждения «разовых ключей»;
- Поручение считается переданным Клиентом в Банк на условиях, информация о которых хранится в Банке на соответствующих информационных носителях.
2. Согласно п. 3 ст. 847 ГК РФ договором может быть предусмотрено удостоверение прав распоряжения денежными суммами, находящимися на счете, электронными средствами платежа и другими документами с использованием в них аналогов собственноручной подписи, кодов, паролей и иных средств, подтверждающих, что распоряжение дано уполномоченным на это лицом.
3. Пунктом 1.1.12 Положения ЦБ РФ № 222-П от 01.04.2003 г. установлено, что расчетные документы могут оформляться как на бумажном носителе, так и в электронной форме с использованием аналога собственноручной подписи физического лица.
4. В соответствии с Положением «О безналичных расчетах» № 2-П от 03.10.2002 г. и пунктом 1.3. временного Положения ЦБ РФ № 17-П от 10.02.1998 г. порядок обмена платежными документами, подписанными аналогами собственноручной подписи, при проведении расчетов Банком России с кредитными организациями и другими клиентами Банка России регулируется отдельными нормативными документами Банка России и договором.
Платежные документы, подписанные аналогами собственноручной подписи, признаются имеющими равную юридическую силу с другими формами поручений владельцев счетов, подписанными ими собственноручно.
5. Согласно временному Положению ЦБ РФ № 17-П от 10.02.1998 г.:
- для создания и проверки аналога собственноручной подписи (в нашем случае ЭЦП) могут использоваться программно - технические и иные средства в порядке, устанавливаемом договором между участниками документооборота;
- достоверность платежного документа, подписанного ЭЦП и направленного получателю, считается подтвержденной, если выполнение получателем установленных в договоре между участниками документооборота процедур проверки ЭЦП дает положительный результат;
- результаты проверки ЭЦП должны фиксироваться с использованием электронных средств или за собственноручной подписью ответственного исполнителя в специальном журнале в порядке, установленном участниками документооборота;
- порядок фиксации результатов проверки ЭЦП должен обеспечивать возможность представления, при необходимости, результатов проверки на бумажных носителях. ЭЦП должен удостоверять подлинность платежного документа, включая все его обязательные реквизиты;
- платежный документ, подписанный ЭЦП, передается получателю способом, предусмотренным договором между участниками документооборота и обеспечивающим сохранение всех обязательных реквизитов платежного документа;
- платежный документ, подписанный ЭЦП, должен воспроизводиться на бумажном носителе с сохранением всех реквизитов платежного документа.
6. Таким образом, исходя из анализа вышеуказанных нормативных актов, представляется возможным сделать следующие выводы:
- при использовании ЭЦП для подписания платежных документов должны соблюдаться все вышеуказанные требования временного Положения ЦБ РФ № 17-П от 10.02.1998 г.;
- расчетные документы, составленные Банком как от имени физических лиц на основании их заявления, так и от своего имени, в целях осуществления операций в соответствии с условиями договоров, заключенных с клиентами Банка, могут быть подписаны ЭЦП уполномоченных лиц Банка, если это предусмотрено соответствующими договорами;
- расчетные документы, составленные Банком от своего имени, при отсутствии какого-либо заключенного с Клиентом Банка договора, в соответствии с которым они составляются, могут быть подписаны ЭЦП уполномоченных лиц Банка.
Однако, необходимо иметь ввиду следующее.
В соответствии с п. 3 ст. 834 ГК РФ юридические лица не вправе перечислять находящиеся во вкладах (депозитах) денежные средства другим лицам. Согласно вышеуказанной статье безакцептное списание денежных средств со счета по учету вклада (депозита) юридического лица не осуществляется.
Таким образом, реализация заложенного права требования возврата вклада юридического лица может быть осуществлена лишь с публичных торгов в порядке, предусмотренном ГК РФ и ФЗ «Об исполнительном производстве».
При этом, необходимо иметь ввиду, что не исключена ситуация, когда до момента реализации с торгов заложенных прав требования вклада истечет срок, на который был сделан этот вклад, что повлечет возврат суммы вклада вкладчику (залогодателю) и, как следствие – прекращение договора залога прав требования.
В связи с изложенным, учитывая возможную длительность и недостаточное законодательное регулирование процесса обращения взыскания на заложенное право требования юридического лица по вкладу, целесообразно вместо залога прав требования по вкладу юридического лица использовать в качестве обеспечения исполнения обязательств залог простого векселя со сроком предъявления к платежу не ранее срока погашения соответствующего основного обязательства, в обеспечение которого заключается залоговая сделка.
Поскольку на данный момент отсутствует нормативный акт, регулирующий порядок государственной регистрации залога воздушных судов, договор залога воздушного судна будет являться действительным при отсутствии такой регистрации несмотря на установленное в п. 3 ст. 339 ГК РФ требование о государственной регистрации такого договора.
Указанные выводы сделаны на основании следующего.
Авиация в Российской Федерации подразделяется на гражданскую, государственную и экспериментальную (ст. 20 ВК РФ).
Согласно Воздушному кодексу РФ (далее – «ВК РФ») воздушные суда подразделяются на следующие виды:
- гражданские воздушные суда, используемые в целях обеспечения потребностей граждан и экономики (ст. 21 ВК РФ) – регистрируются в Государственном реестре гражданских воздушных судов Российской Федерации с выдачей свидетельств о государственной регистрации или в государственном реестре гражданских воздушных судов иностранного государства при условии заключения соглашения о поддержании летной годности между государством эксплуатанта (лицо, эксплуатирующее воздушное судно) и государством регистрации.
- государственные воздушные суда, используемые для осуществления военной, пограничной, милицейской, таможенной и другой государственной службы, а также для выполнения мобилизационно-оборонных задач (ст. 22 ВК РФ) – регистрируются в порядке, установленном уполномоченным органом в области обороны по согласованию с уполномоченными органами, имеющими подразделения государственной авиации;
- Экспериментальные воздушные суда - согласно п. 3 ст. 33 ВК РФ подлежат государственному учету с выдачей соответствующих документов уполномоченным органом в области оборонной промышленности.
Помимо вышеуказанного критерия ВК РФ разделяет авиацию на коммерческую гражданскую авиацию (гражданская авиация, используемая для воздушных перевозок пассажиров, багажа, грузов, почты и авиационных работ, которые осуществляются за плату) и авиацию общего назначения (гражданская авиация, используемая на безвозмездной основе).
Упомянутые в Вашей служебной записке воздушные суда ТУ-154М, принадлежащие ОАО Авиакомпания «Красноярские авиалинии», относятся к коммерческой гражданской авиации, поскольку они используются для перевозок пассажиров, грузов и багажа за плату.
Ранее порядок государственной регистрации гражданских воздушных судов определялся Правилами государственной регистрации гражданских воздушных судов Российской Федерации, утвержденными Приказом Минтранса РФ от 12 октября 1995 г. N ДВ-110. Указанные правила, а также Положение о государственной регистрации воздушных судов авиации общего назначения Российской Федерации, являющееся неотъемлемой частью этих правил, утратили силу в связи с изданием Приказа Минтранса РФ от 14.12.2004 № 44.
На данный момент нормативными актами РФ регулируется порядок государственной регистрации государственных воздушных судов, который установлен Федеральными авиационными правилами государственной регистрации государственных воздушных судов, утвержденными Приказом Министра обороны Российской Федерации от 28.11.2002 № 460.
Все вышеуказанные нормативные акты регламентируют (или регламентировали в период их действия) вопросы регистрации самих воздушных судов, но не прав на них, так как внесение в государственный реестр гражданских воздушных судов РФ сведений о собственнике судна не может считаться регистрацией права собственности.
Таким образом, имеется пробел в правовом регулировании регистрации прав на воздушные суда в РФ. Несмотря на то, что статьей 8 Закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" предусматривается, что до принятия соответствующих федеральных законов, основанных на положениях п. 1 ст. 131 ГК, должен применяться действующий порядок регистрации прав на воздушные суда, так называемый "действующий порядок" на данный момент отсутствует.
В соответствии с п. 10 ст. 33 ВК РФ в Государственный реестр гражданских воздушных судов РФ подлежат включению сведения о залоге воздушных судов. По смыслу указанной нормы регистрация залога в этом реестре правового значения не имеет.
Данные выводы сделаны на основании следующего.
Согласно п. 1 ст. 33 Кодекса торгового мореплавания РФ (далее – «КТМ РФ») судно подлежит регистрации в одном из реестров судов Российской Федерации:
- Государственном судовом реестре;
- судовой книге;
- бербоут-чартерном реестре.
В соответствии со ст. 33 КТМ РФ право собственности и иные вещные права на судно, а также ограничения (обременения) прав на него (в том числе ипотека) подлежат регистрации в Государственном судовом реестре или судовой книге. Регистрация судна в Государственном судовом реестре или судовой книге, права собственности и иных вещных прав на судно, а также ограничений (обременений) прав на него является единственным доказательством существования зарегистрированного права, которое может быть оспорено только в судебном порядке.
В соответствии с п. 5 вышеуказанной статьи в Государственном судовом реестре регистрируются суда, технический надзор за которыми осуществляется органами технического надзора и классификации судов. В судовых книгах регистрируются суда, технический надзор за которыми осуществляется другими органами.
В бербоут-чартерном реестре регистрируются суда, которым временно предоставлено право плавания под Государственным флагом Российской Федерации.
В соответствии со ст. 35 КТМ РФ регистрация морских судов осуществляется следующими органами.
1. Капитаном морского торгового порта осуществляется регистрация следующих судов:
- пассажирских,
- грузопассажирских,
- нефтеналивных,
- буксирных,
- других самоходных судов с главными двигателями мощностью не менее чем 55 киловатт, несамоходных судов вместимостью не менее чем 80 тонн, за исключением используемых в некоммерческих целях спортивных и прогулочных судов.
2. Регистрация спортивных и прогулочных судов независимо от мощности главных двигателей и вместимости таких судов осуществляется органами технического надзора за такими судами.
3. Регистрация судов рыбопромыслового флота осуществляется капитаном морского рыбного порта.
Обращаем Ваше внимание на то, что при ипотеке морского судна существует риск невозможности удовлетворения требований Банка из денежных средств, вырученных от реализации заложенного судна.
Указанный юридический риск существует в связи с тем, что ст. 386 КТМ РФ установлено, что требования, обеспеченные морским залогом на судно, подлежат преимущественному удовлетворению перед требованиями, вытекающими из обязательств, обеспеченных зарегистрированной ипотекой судна.
Согласно ст. 367 КТМ РФ морским залогом на судно обеспечиваются требования к судовладельцу в отношении:
1) заработной платы и других сумм, причитающихся капитану судна и другим членам экипажа судна за их работу на борту судна, в том числе расходов на репатриацию и уплачиваемых от имени капитана судна и других членов экипажа судна взносов по социальному страхованию;
2) возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина на суше или на воде в прямой связи с эксплуатацией судна;
3) вознаграждения за спасение судна;
4) уплаты портовых и канальных сборов, сборов на других судоходных путях и лоцманских сборов;
5) возмещения реального ущерба, причиненного при эксплуатации судна в результате утраты или повреждения иного имущества, чем перевозимые на судне грузы, контейнеры и вещи пассажиров.
Порядок регистрации морских судов торгового мореплавания (за исключением судов рыбопромыслового флота) и прав на них устанавливается Правилами регистрации судов и прав на них в морских торговых портах, утвержденных Приказом Минтранса России от 29.11.2000 № 145.
Обращаем Ваше внимание на то, что вышеуказанными правилами установлено требование, согласно которому к заявлению о регистрации ипотеки судна должны прилагаться нотариально удостоверенный договор об ипотеке судна и указанные в таком договоре документы. Однако, по нашему мнению, нотариальное удостоверение договора об потеке судна не является обязательным, если такое удостоверение не предусмотрено соглашением сторон договора, по следующим основаниям.
В соответствии с п. 2 ст. 163 ГК РФ нотариальное удостоверение сделок обязательно в случаях, указанных в законе и в случаях, предусмотренных соглашением сторон. Законом требование о нотариальном удостоверении договора об ипотеки не установлено, в связи с чем оно не является обязательным если соглашением сторон не предусмотрено иное.
Порядок регистрации морских судов рыбопромыслового флота и прав на них устанавливается Правилами регистрации судов рыбопромыслового флота и прав на них в морских рыбных портах, утвержденных приказом Госкомрыболовства России от 31 января 2001 г. № 30.
Данные выводы сделаны на основании следующего.
В соответствии с п. 2 ст. 15 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ (далее «КВВТ РФ») право собственности на судно или часть судна возникает с момента государственной регистрации такого права в Государственном судовом реестре Российской Федерации или судовой книге. Наряду с государственной регистрацией прав на судно подлежат государственной регистрации ограничения (обременения) указанных прав, а также иные сделки с судном, подлежащие обязательной государственной регистрации в соответствии с законодательством Российской Федерации (в том числе ипотека).
Органы, осуществляющие государственную регистрацию судов внутреннего водного транспорта и прав на них, перечислены в ст. 17 КВВТ РФ. Порядок государственной регистрации указанных судов и прав на них установлен Правилами государственной регистрации судов, утвержденными Минтранса РФ от 26.09.2001 № 144.
Обращаем Ваше внимание на то, что в соответствии с п. 2 ст. 24 КВВТ РФ договор ипотеки судна, относящегося к внутреннему водному транспорту, должен быть нотариально удостоверен и подлежит обязательной государственной регистрации в том же реестре судов, в котором зарегистрировано судно.
Индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу принадлежит исключительное право на использование интеллектуальной собственности (ст. 138 ГК РФ).
В связи с тем, что действующим законодательством Российской Федерации однозначно не урегулирован вопрос о возможности залога исключительного права на объекты интеллектуальной собственности, кредитование под залог исключительного права на использование изобретения / промышленного образца / полезной модели нецелесообразно.
Не исключена возможность прекращения заложенных прав на интеллектуальную собственность по основаниям, предусмотренным Патентным законом (в частности, в случае неоплаты в установленный срок пошлины за поддержание патента в силе или на основании заявления патентообладателя, а также по иным основаниям, предусмотренным Патентным законом).
Кроме того, залог исключительных прав на интеллектуальную собственность влечет за собой риск невозможности обращения взыскания на предмет залога и риск признания договора залога недействительным по следующим причинам.
Законодательством РФ не установлены требования о необходимости регистрации обременения объекта интеллектуальной собственности, не установлена процедура обращения взыскания и принудительной реализации нематериальных активов. В связи с этим, не исключена возможность того, что передаваемые в залог права уже были ранее переданы в залог (в этом случае если предшествующий договор залога содержит запрет на передачу прав в последующий залог договор залога с Банком может быть признан недействительным на основании п. 2 ст. 342 ГК РФ). Кроме того, по нашему мнению, обращение взыскания на заложенные права будет невозможно в силу отсутствия законодательно установленной процедуры.
В случае принятия решения о кредитовании юридического лица под залог вышеуказанных исключительных прав возможно также возникновение следующих сложностей и негативных последствий:
- сложно произвести адекватную оценку стоимости такого актива для целей залога;
- возникнут трудности с дальнейшей реализаций предмета залога, поскольку рынок интеллектуальной собственности гораздо более ограничен, чем, например, рынок недвижимости или оборудования.
В случае кредитования под залог прав на объект интеллектуальной собственности (изобретение / промышленный образец / полезную модель) необходимо помимо документов, подтверждающих правоспособность залогодателя и полномочия его органов управления, представить следующие документы:
- нотариально заверенную копию патента;
- выданную по состоянию на текущую дату справку федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, содержащую сведения о патентообладателе, о действительности и действии патента на текущую дату, о зарегистрированных и действующих лицензионных договорах на передачу патентных прав, о наличии либо отсутствии заявления патентообладателя о предоставлении любому лицу права на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца (открытая лицензия);
- заверенные уполномоченным лицом и печатью залогодателя документы, подтверждающие правовое основание приобретения залогодателем прав на патент (например, в случае если изобретение было создано автором, работающим у залогодателя по трудовому договору, необходимо представить копию трудового договора, предусматривающего, что право на изобретения, созданные автором, принадлежат залогодателю);
- заверенные уполномоченным лицом и печатью залогодателя копии документов, подтверждающих уплату пошлин за поддержание патента в силе;
- письмо, подписанное уполномоченным органом залогодателя и скрепленное его печатью, подтверждающее, что:
- на текущую дату патент не прекращен и не оспаривается,
- на текущую дату залогодатель является бесспорным обладателем удостоверенных патентом прав, эти права не переданы в залог, не обременены каким-либо иным образом и не ограничены в обороте, отсутствуют обязательства по отчуждению этих прав другим лицам;
- патентообладателем не было подано в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявление о предоставлении любому лицу права на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца (открытая лицензия);
- на текущую дату не заключены лицензионные договоры на использование изобретения / полезной модели / промышленного образца (либо указать сведения о заключенных договорах);
- на текущую дату отсутствуют известные залогодателю нарушители его патентных прав (либо указать наименования нарушителей, в чем состоит суть нарушений и какие меры предприняты для их прекращения).
